Sentencia Administrativo Nº 1052/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2287/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01052/2010

RECURSO DE APELACIÓN 2287/2009

SENTENCIA NÚMERO 1052

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veinte de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 2287/2009, interpuesto por Dª Trinidad , representada por el Procurador D. Iñigo Muñoz Duran, contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 79/2007. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Alcobendas estando representado por el Procurador D Angel Rojas Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 79/2007, se dictó Sentencia cuyo fallo dice: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Trinidad , contra resoluciones del Ayuntamiento de Alcobendas de 18-04-07, y 29-06-07 y 11-10-07, sobre desestimación del otorgamiento por silencio administrativo de licencia de primera ocupación y declaración de caducidad del expediente, al considerar ajustadas a Derecho las mencionadas resoluciones. Sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 15 de julio de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 29 de julio de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 2 de octubre de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 20 de mayo de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Dª. Trinidad representada por Dª Trinidad impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid en el P.O. 79/07 , que desestimó el recurso interpuesto contra resolución de fecha 18-Abril-2007 dictada por el Ayuntamiento de Alcobendas que denegó certificado de haber obtenido en virtud de silencio positivo la licencia de primera ocupación de la vivienda sita en Paseo DIRECCION000 nº NUM000 ; y contra resoluciones de fechas 29-Junio-2007 y 11-Octubre-2007 que desestimaron respectivamente las alegaciones del recurrente y declararon la caducidad del expediente.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante que la sentencia de instancia no expresa qué precepto del Ordenamiento Urbanístico resulta infringido para no haber obtenido la licencia de Primera Ocupación por silencio positivo, lo cual tampoco fue fundamentado en la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Respecto de la posibilidad de obtener la licencia de Primera Ocupación en virtud de silencio administrativo positivo que alega el recurrente, es indudable por aplicación de lo dispuesto en el art. 154.6 de la Ley 9/01 de 17 de Julio , en relación con el art. 153.4,5 y 6 del mismo texto legal. Sin embargo, es necesario precisar los requisitos imprescindibles para que opere el silencio positivo, así como los plazos que han de transcurrir.

El art. 153.4 de la Ley establece que "comunicada al Ayuntamiento la certificación final de las obras, se practicará por los Servicios Municipales una inspección final, en el plazo máximo de un mes desde la comunicación, con declaración de la conformidad o no de las obras ejecutadas y del uso a que vayan a ser destinadas a la ordenación urbanística aplicable". Entiende la Sala que si transcurrido el plazo de 1 mes la Administración no llevara a cabo la inspección ni levantara el acta correspondiente, estaríamos en presencia de un silencio de "Carácter negativo" (denegación de la licencia) ya que para que opere el silencio positivo, es requisito "sine qua non" la existencia del acta de conformidad, garante de que la obra es un fiel reflejo del proyecto de obra licenciado. Sin embargo, el transcurso del plazo de éste primer mes a que nos venimos refiriendo, jamás podrá dar lugar a la obtención de la licencia de Primera Ocupación por silencio, porque falta el elemento fundamental y característico de ésta, cual es el juicio comparativo entre la obra ejecutada y el proyecto inicialmente licenciado. Por ello, el apartado 5º, del art. 153 de la Ley 9/01 que venimos analizando, añade que "la declaración de conformidad efectuada por los Servicios Municipales bastará para el otorgamiento por el Ayuntamiento de licencia urbanística definitiva, que incluirá la de primera ocupación". Se erige pues, el acta o declaración de conformidad como el requisito básico imprescindible para poder obtener la licencia de primera ocupación en virtud de silencio positivo, equiparable al "Certificado o declaración del técnico autor del proyecto de que éste es acorde con el ordenamiento urbanístico en vigor", establecido en el art. 153.2º, b) de la Ley 9/01, como ya ha declarado esta Sección 2ª del TSJM en Sentencias nº 1687/04 dictada en el rollo de Apelación nº 192/03 y sentencia nº 1069/06 dictada en el rollo de apelación nº 349/05 , para obtener la licencia de obras en virtud de silencio positivo.

Pues bien, de igual modo que hemos afirmado respecto de la obtención de la licencia de obras en virtud de silencio positivo, que no se puede obtener sin el referido "certificado", afirmamos ahora, que la licencia de Primera Ocupación no puede obtenerse por silencio sin "el acta de conformidad", y ello, en base a la redacción inequívoca del art. 153.6º que expresamente especifica que "el plazo para la resolución de la licencia será de un mes desde el levantamiento del acta de inspección de conformidad, que se interrumpirá en todo caso, hasta que se produzca de ser necesaria, la calificación ambiental. Esta interrupción no podrá ser superior a 3 meses". Por tanto, si transcurriera 1 mes desde el acta de conformidad sin que la Administración otorgue la licencia de Primera Ocupación, ésta se obtendría automáticamente por silencio administrativo.

Si fuera necesaria calificación ambiental, y transcurrieran tres meses desde el acta de conformidad, sin que la Administración otorgue la licencia de Primera Ocupación, ésta se obtendrá también automáticamente en virtud de silencio positivo.

Vemos pues, que el cómputo del plazo del silencio positivo tiene ineludiblemente como "dies a quo" el otorgamiento del acta de conformidad. Si el acta es de disconformidad por no adoptarse la obra al proyecto licenciado o al ordenamiento urbanístico, jamás podrá operar la institución del silencio positivo, que como ya hemos dicho, tampoco puede operar antes de que la Administración inspeccione y levante acta de conformidad.

TERCERO.- En el presente supuesto, no se ha producido ni la preceptiva visita de inspección por parte de los Servicios Técnicos Municipales ni el levantamiento del Acta correspondiente que tiene que establecer la comparación entre el proyecto aprobado y la obra realmente ejecutada, y por tanto, faltando éste requisito que ya hemos dicho en el fundamento de derecho anterior que es esencial e imprescindible para poderse computar el plazo de obtención de la licencia por silencio positivo, resulta indudable que dicha obtención por silencio no se ha producido. Sin embargo, la falta de la correspondiente inspección y posterior Acta, no es imputable en ésta litis a la falta de diligencia del Ayuntamiento de Alcobendas, sino al propio apelante, toda vez que sólo cuando a la solicitud de licencia de Primera Ocupación se acompañen todos los documentos enumerados y especificados con toda claridad en el art. 104 de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias del Ayuntamiento de Alcobendas, surge la obligación de llevar a cabo la visita de inspección. Faltando varios de los documentos contenidos en dicho precepto, se requirió expresamente al recurrente para que los aportara, y no habiéndolo hecho, la única consecuencia jurídica posible era declarar caducado el expediente de solicitud de la licencia, y archivarlo. Por tanto, procede la íntegra desestimación del presente recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Dª. Trinidad contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid en el P.O. 79/07 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.