Sentencia Administrativo Nº 1053/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2939/2003 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01053/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1053

RECURSO NÚM.: 2939-2003

PROCURADOR D. NICOLAS ALVAREZ REAL

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 19 de Junio de 2007

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 2939-2003 interpuesto por CARBAYEDA DE CANDANAL S.L. representado por el procurador D. NICOLAS ALVAREZ REAL contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25.7.2003 reclamación nº 28/18920/01 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 12.6.2007 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr., Magistrado D. Santos Gandarillas Martos

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 25 de julio de 2003, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 18920/01, interpuesta contra liquidación provisional relativa al IVA ejercicio de 2000, por importe de 29.461,45 ?.

El sujeto pasivo presentó declaración liquidación por el Impuesto indicado en el que se solicitaba una cantidad a devolver por importe de 29.461,45 ?, dictándose el 15 de junio de 2001 acuerdo con propuesta liquidación provisional con cantidad a devolver de cero ptas.

La propuesta fue confirmada por acuerdo de 29 de agosto al no constar acreditado que la parcela adquirida y que daba derecho a la deducción por el IVA soportado se hubiera destinado a una actividad empresarial, por lo que se denegó el derecho a la devolución. También se hace constar que la sociedad no ha presentado los mod. 300, 110 ni 390, no contando que haya tenido IVA repercutido en los ejercicio de 1998 y 1999, estando en la actualidad dada de baja.

Interpuesta reclamación económico administrativa, fue desestimada por el TEAR en la resolución objeto del presente recurso.

SEGUNDO. La recurrente en su escrito de demanda solicita la anulación de la resolución y liquidación impugnadas. Manifiesta que el IVA soportado tiene su origen en la adquisición de una parcela en proindiviso en la ciudad e Gijón, en 1998, con el objeto de urbanizar. Que no ha podido iniciarse todavía las obras de urbanización por cuestiones ajenas a su voluntad, y que el 20 de abril de 2004, un arquitecto en nombre de la sociedad presentó escrito de alegaciones ante la Concejalía Delegada de Urbanismo e Infraestructuras del Ayuntamiento de Gijón, respecto del tratamiento de la parcela una vez abierto el periodo de información publica y tramite de audiencia.

Por el Abogado del Estado se solicita la desestimación del recurso.

TERCERO. En el presente recurso se plantea el problema no sólo del IVA deducible antes del inicio de la actividad, sino de la valoración que le merece a la Administración la posibilidad de la deducción de este IVA a la vista de las actuaciones llevadas a cabo por el sujeto pasivo respecto del objeto en que va a consistir su concreta actividad, para valorar si ha podido o no iniciarla.

Respecto del límite temporal para la devolución de IVA soportado antes de inicio de la actividad, el Tribunal de las Comunidades en interpretación de la Sexta Directiva 77/388 , se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Concretamente en sentencia de 21 de marzo de 2000 (Asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./98 a C-147/98 ), concluye que, quien tenga la intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar una actividad y realice los primeros gastos de inversión, debe ser considerado sujeto pasivo con derecho a deducir las cuotas soportadas sin necesidad de esperar al inicio de la explotación efectiva de su empresa. El art. 17 Sexta Directiva 77/388/CEE se opone a que una normativa nacional condicione el ejercicio del derecho a la deducción del IVA soportado con anterioridad al inicio de la actividad, a la presentación de una declaración previa y a que no transcurra el plazo de un año desde su presentación hasta el inicio efectivo de las operaciones, como acontece con el art. 111 Ley Impuesto sobre el Valor Añadido . Nos recuerda la citada sentencia, que resulta importante subrayar que el artículo 22, apartado 1, de la Sexta Directiva únicamente establece la obligación de los sujetos pasivos de declarar la iniciación, la modificación y el cese de sus actividades, pero no autoriza en absoluto a los Estados miembros, en caso de que no se presente dicha declaración, a retrasar el ejercicio del derecho a deducir hasta el inicio efectivo de la realización habitual de las operaciones gravadas o a privar del ejercicio de este derecho al sujeto. Los Estados miembros están facultados para establecer con arreglo al artículo 22, apartado 8, de la Sexta Directiva en orden a asegurar la exacta percepción del impuesto y evitar el fraude no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos. En consecuencia, no pueden ser utilizadas de forma que cuestionen sistemáticamente el derecho a deducir el IVA, que constituye un principio fundamental del sistema común del IVA establecido por la legislación comunitaria en la materia.

CUARTO. Lo que debemos valorar en el presente caso, es si existen elementos objetivos suficientes para justificar, que el sujeto pasivo no ha podido iniciar su actividad, pero que no ha desistido en el intento, por lo que resulta viable y razonable que pueda ser desarrollada en un futuro próximo.

El IVA inicialmente soportado y sobre el que se solicita la devolución, se había generado con la adquisición de una parcela con la intención de urbanizarla. En el momento de la interposición del recurso contencioso administrativo, el sujeto pasivo con la presentación de la demanda, acompañó fotocopia (no impugnada ni cuestionada por la representación de la Administración) del escrito de alegaciones de 20 de abril de 2004 presentado por un arquitecto en nombre de la sociedad, dirigido a la Concejalía Delegada de Urbanismo e Infraestructuras del Ayuntamiento de Gijón. En este trámite se cuestiona el tratamiento urbanístico de la parcela y la modificación de su desarrollo respecto del plan anterior.

La aportación de este escrito, que no por razones de la fecha en que se presentó ante la Corporación Municipal, no pudo ser conocido ni por la Administración tributaria cuando dictó la liquidación provisional, ni por el TEAR en el acto de revisión, es valorado por esta Sala como un eficaz, real y verdadero intento de la recurrente por mantener el inmueble en disposición de ser explotado, y por lo tanto en disposición de iniciarse la actividad una vez se solvente definitivamente el tratamiento urbanístico del terreno.

Por ello, el IVA soportado puede ser objeto de devolución, sin perjuicio de la posterior posibilidad de comprobación por parte de la Administración tributaria de la realidad del inicio, o de su imposibilidad efectiva, a la vista de resultado urbanístico y desarrollo final de la parcela.

QUINTO. En consecuencia el presente recurso debe ser estimado sin pronunciamiento, con devolución del IVA soportado antes del inicio de la actividad, sin perjuicio de las posteriores actuaciones de comprobación de la Administración tributaria.

SEXTO. No procede hacer pronunciamiento alguno en costas.

Fallo

Que debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por , CARBAYEDA DE CANDANAL, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 25 de julio de 2003, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 18920/01, interpuesta contra liquidación provisional relativa al IVA ejercicio de 2000, por importe de 29.461,45 ?, anulando la resolución impugnada y liquidación de la que tras causa, reconociendo a la recurrente en derecho a la devolución del IVA soportado en los términos establecidos en la presente sentencia, sin pronunciamiento expreso en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.

LO QUE ANTECEDE, CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y PARA QUE ASÍ CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS ANTE ; EXTIENDO LA PRESENTE, QUE FIRMO EN MADRID A