Sentencia Administrativo Nº 1057/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 506/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 01057/2007

APELACIÓN Nº 506 de 2007

Ltdo. Sr. Pinto Cañón

A. del E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE Sr. Gervasio Martín Martín

S E N T E N C I A Nº 1057

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a veintisiete de septiembre de dos mil siete.

Vistos el recurso de apelación número 506 de 2007 interpuesto por el Letrado Don César Pinto Cañón, quien dice actuar en nombre y representación de Don Manuel , contra el auto dictado el 11 de junio de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Madrid en el procedimiento abreviado 339/07 seguidos a instancia de la expresada recurrente contra la Administración General del Estado, sobre expulsión del territorio nacional.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado acuerda el archivo de las actuaciones por no haberse subsanado el defecto advertido en el escrito de interposición del recurso, consistente, especialmente, en la falta de acreditación de la representación.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se solicita, en definitiva, que se acuerde admitir a trámite el escrito de demanda interpuesto por Letrado en su nombre y representación, reconociendo la representación del Letrado actuante en nombre del recurrente.

TERCERO.- Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 27 de septiembre de 2007.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Gervasio Martín Martín

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en esta apelación por la parte recurrente que en las actuaciones consta el domicilio del interesado y que así lo indicó en el escrito presentado el 22 de mayo de 2007 en el trámite de subsanación conferido, por lo que dicho trámite debería haberse seguido con el propio interesado, a la vez que indica que el procedimiento se sigue contra resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional y no, como por error se indica en la diligencia de ordenación que abre trámite de subsanación, contra resolución que acuerda el rechazo en frontera. Añade que no se le permitió cumplimentar el requerimiento en el plazo que le restaba de seis días tras la presentación del anterior escrito. La parte recurrente entiende, por tanto, que el auto apelado ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a las cuestiones planteadas en el escrito antes referido.

La Sala debe analiza si las cuestiones planteadas por la parte recurrente tiene entidad jurídica que deban dar lugar a la estimación del recurso. En primer lugar, el hecho de que la diligencia de ordenación que abre trámite de subsanación se refiera al procedimiento como de denegación entrada en vez de expulsión, como es en realidad; pues bien, ese error es irrelevante, ya que en ambos casos el problema de fondo subiste: la necesidad de que el recurrente acredite el otorgamiento de representación en debida forma. En segundo lugar, que la parte interesada tenga un domicilio al que el Juzgado se puede dirigir para requerir de subsanación tampoco debe dar lugar a la estimación del recurso: en efecto, el Juzgado obró correctamente al dirigirse al firmante del recurso, el Letrado recurrente, que dice actuar en nombre y representación de una determinada persona, a los efectos de que efectuara la subsanación, sin que pueda trasladar al órgano judicial la carga de, si así resultaba necesario, comunicarse con su defendido para proceder a la subsanación; así pues, no existe obligación del órgano judicial de actuar como entiende el recurrente, cuya normal diligencia habría permitido la subsanación recurrida. Finalmente, en cuanto a que no se le permitió cumplimentar el requerimiento en el plazo que le restaba de seis días tras la presentación del escrito ya referido, nada consta en las actuaciones sobre que intentara realizar actuación alguna, ya que lo que existe en el procedimiento es únicamente el escrito ya citado de 22 de mayo de 2007. Dada la irrelevancia de estas alegaciones no cabe apreciar incongruencia omisiva en el auto apelado, en el que la cuestión que subsiste exclusivamente como litigiosa es la de si se ha subsanado o no un defecto advertido, cuestión que seguidamente se estudia. En todo caso, esta sentencia da cumplida respuesta a las cuestiones referidas y por ello esa hipotética incongruencia, que no se ha producido en realidad, quedaría subsanada.

SEGUNDO.- Tal y como se dice en el auto apelado, que cita sentencias anteriores de esta misma Sala, el enjuiciamiento del problema planteado debe hacerse desde la perspectiva que ofrece el Tribunal Constitucional en su sentencia de 9 diciembre 2002 , en la que se dice: "La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa exige en su art. 23 que las partes, cuando actúen ante órganos unipersonales, sean asistidas por Abogado y que confieran su representación al mismo Abogado o a un Procurador, permitiendo a los funcionarios comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal distintas a la separación del servicio de empleados inamovibles. La acreditación del cumplimiento de este requisito de postulación ha de efectuarse al interponer el recurso, pues, a tenor del art. 45 LJCA , al escrito de interposición ha de acompañarse el documento que acredita la representación del compareciente. Ahora bien, en el propio núm. 3 del mismo artículo se prevé, no sólo que la omisión de tal acreditación es subsanable, sino que tras su apreciación es obligación del órgano judicial requerir su subsanación antes de anudar a su incumplimiento el cierre del proceso: "el Juzgado o Sala examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Si con éste no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Juzgado o Sala estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto, y si no lo hace, se ordenará el archivo de las actuaciones".

Tal precepto es de aplicación a los recursos que (...) se tramitan por el procedimiento abreviado, no sólo por el carácter supletorio que tienen las normas generales a tenor del art. 78.23 LJCA, sino también porque el núm. 2 de dicho artículo ordena acompañar a la demanda inicial los documentos previstos en el art. 45.2 LJCA , entre los cuales se encuentra, como ya se dijo, el que acredite la representación del compareciente, con lo que fácilmente se colige que idénticas consecuencias se seguirán de un defectuoso cumplimiento de esta carga. A tal propósito conviene advertir que no se trata de discutir si la subsanación se refiere a la acreditación del apoderamiento o a la existencia misma del apoderamiento, pues defecto subsanable es todo aquél que afecte a la validez de la comparecencia..."

Del estudio de las actuaciones se desprende que el Juzgado a quo se ha acomodado a esta doctrina en cuanto que al haber apreciado un defecto de postulación ha abierto el trámite de subsanación y, entendiendo que no ha sido subsanado el defecto referido, ha dictado la resolución de archivo que se establece en el artículo 45.3 de la Ley Jurisdiccional .

TERCERO.- La cuestión litigiosa queda, a la vista de lo expresado, reducida a precisar si el defecto de postulación que ha dado lugar al auto de archivo que se recurre en apelación existía o no existía, y si el trámite de subsanación conferido se cumplió o no. Viene a entender además el recurrente que la representación que ostenta en fase administrativa debe extenderse a la fase judicial.

Estos argumentos no se pueden compartir por el Tribunal. En efecto, una cosa es que el Letrado sea designado para la asistencia jurídica del recurrente y otra que esa designación lleve en ella la representación a que se refiere el citado artículo 23 de le Ley de la Jurisdicción . Este precepto de la Ley de la Jurisdicción regula la postulación que se exige para actuar válida y eficazmente ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, para lo que obliga a que el sujeto parte en el proceso acuda representado por Abogado o por Procurador, si se trata de un órgano unipersonal, o por Procurador si se trata de un órgano colegiado. Una cosa es la asistencia letrada y otra la representación. En efecto, dispone el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que "Los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Además, tendrán derecho a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice." Se puede observar que este precepto se remite a la legislación sobre asistencia jurídica gratuita, y en la norma que la regula, la Ley 1/1996, de 10 de enero, el artículo 6 distingue claramente ambas facetas, cuando dispone que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende, entre otras prestaciones, la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso. Distinción que se confirma en el artículo 27 de la misma Ley .

Se observa, por tanto, que el Abogado no asume por determinación de la norma la representación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, sino que para ello es necesario que se le apodere expresamente, ya sea mediante designación apud acta en el Juzgado, o ya sea mediante otorgamiento de poder de representación a su favor. Por ello, el trámite de subsanación acordado por el Juzgado era correcto y ajustado a las exigencias de la doctrina del Tribunal Constitucional antes referida.

CUARTO.- Ahora se debe analizar si la respuesta que se dio en este trámite de subsanación fue correcta y el Juzgado, ante ella, no debió dictar el auto de archivo. El Letrado recurrente ninguna subsanación efectuó, constando sólo su designación como Abogado del turno de oficio para asistir al interesado y el escrito de 22 de mayo de 2007, cuyo contenido ya ha sudo estudiado en el fundamento de derecho primero de esta sentencia. Todo ello evidencia el acierto del auto recurrido, cuyos razonamientos jurídicos se asumen en su integridad, sin que el Juzgado esté vinculado a criterios interpretativos de Corporación alguna, sino solo a la Ley.

Las precedentes consideraciones nos llevan a una conclusión desestimatoria de la apelación, sin que, de acuerdo con lo que permite el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se aprecien razones para la imposición de las costas del proceso, dada la índole del asunto y que el recurso se ha interpuesto en el pretendido interés de proteger los derechos de quien se decía representar.

Por lo expuesto

Fallo

Que, desestimando el presente recurso de apelación interpuesto confirmamos en sus propios términos el auto apelado, sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.