Encabezamiento
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SENTENCIA Nº 1057/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2098/2020
ILUSTRÍSIMOS/AS SEÑORES/AS:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 6 de mayo de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2098/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández, en nombre de don Efrain, asistido por el Letrado Sr. Sánchez González, frente a la sentencia n º 64/20, de 5 de marzo 2020, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo n º DOS de Málaga, en el PO. 24/2018, intervine como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, representado por la Procuradora Sra. Gurrea Martínez y asistido por Letrado de su Asesoría Jurídica.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante.
SEGUNDO.- Contra la mencionado sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación en escrito de 20/04/20, con base a los motivos que se exponen, pidiendo se tenga por presentado recurso de apelación contra la Sentencia señalada y, en virtud de lo expuesto se acuerde anular la sentencia apelada y entrando en el fondo del asunto, proceder a anular el acto impugnado. Todo ello con expresa condena en costas.
TERCERO.- La Administración apelada presenta escrito impugnando el recurso y pidiendo sentencia por la que resuelva desestimar el recurso de apelación planteado frente a la Sentencia núm. 64/20 de 5 de marzo, ratificándola en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la apelante.
CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar el pasado diecinueve de abril.
Fundamentos
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la sentencia nº 64/20, de 5 de marzo 2020, en el PO. 24/2018, interpuesto frente contra el Decreto dictado por el Sr. Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Estepona con fecha 24 de agosto de 2.017 por el que se acordó desestimar la solicitud de devolución de la finca que considera ocupada ilegalmente y en su defecto se le abone el valor de la misma más los intereses legales desde la ocupación y el 25% por vía de hecho.; Falla:
'INADMITIR el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Efrain, representado por la Procuradora Dña. Ana María Rodríguez Fernández, contra la resolución del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, descrita en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, todo ello con expresa condena en las costas de este procedimiento a la parte recurrente con un límite máximo de 1.500 Euros'.
SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega en síntesis:
- Notificación realizada el 9 de septiembre de 2015.-
La Sentencia expone que el 9 de septiembre de 2015, se notificó al recurrente que era 'necesario ocupar los terrenos' omitiendo que se añadía 'siguiendo los trámites legales oportunos'. Era además una comunicación, un oficio, que no resolvía, que no exponía si se ponía o no fin a la vía administrativa, los recursos que procedían, etc.
Es por ello que no recurrir dicha comunicación no puede suponer quedar firme y consentida.
El 9 de febrero de 2016, antes de la ocupación (que se produjo el 20 de julio de 2016), se manifestó la oposición de nuestro cliente. Consta como folio 1 del expediente administrativo Consta otra oposición de nuestro cliente, de 24 de junio de 2016, anterior también, por tanto, a la ocupación, como folio 5 del expediente administrativo.
De ninguna forma puede considerarse consentida la ocupación de la finca cuando en dos ocasiones anteriores a la ocupación ha presentado escritos oponiéndose a la misma.
- Sobre el PO 497/2016 del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3.-
La Sentencia señala que el recurrente desistió con fecha 24 de abril de 2017 del recurso 497/16 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 3. Lo cierto es que se desistió de la acción, pero no del derecho. Como explica la contestación a la demanda, punto 15, es una renuncia a la acción vía art. 30 de la LJCA, pero no a entablar la acción por otra vía. En ningún caso supone el consentimiento a las actuaciones materiales llevadas a cabo, más aún cuando el Decreto del Alcalde de 11/4/2015 nunca le fue notificado a nuestro representado.
La renuncia a reclamar la vía de hecho por el procedimiento del art. 30 de la LJCA, ni supone consentir la vía de hecho, ni supone renunciar a la reclamar la devolución de la finca en su estado original. ¿Dónde consta un escrito de Don Efrain consintiendo la ocupación.
Lo que consta es precisamente lo contrario: en todos sus escritos, anteriores y posteriores a la ocupación se opone a la misma. El día de la ocupación su mujer y él mismo se tumbaron delante de la máquina. Tuvo que ser la policía local la que arrastrándolos los quitara de en medio, Y ello, sin competencia alguna del Ayuntamiento, ya que la obra es del Consorcio Qualifica y la servidumbre es a favor del Estado, que tiene transferidas las competencias a la Junta de Andalucía. Ver folio 31 del EA donde denuncia los hechos en el juzgado.
El desistimiento presentado en el recurso 497/2016 supone la renuncia a una acción por una vía determinada, nada más. Recordemos que estamos ante un claro caso de incompetencia absoluta por la materia del Ayuntamiento, ante una nulidad de pleno derecho tanto por incompetencia como por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, art. 62.1.b y e de la Ley 30/1992, aplicable en razón de la fecha de los hechos.
Incluso podemos estar ante una nulidad de pleno derecho por ser los hechos constitutivos de infracción penal, art. 62.2 letra d) de la citada ley. Recordemos que el Alcalde es Notario. Se ha saltado la ley, con conocimiento de lo que hacía: sin resoluciones, sin procedimiento, sin trámites.
La posibilidad ordinaria está permitida por nuestra legislación como detalla la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cual se pronuncia en su Sentencia de 10 de noviembre de 2009, del siguiente modo:
'Por lo que se refiere a la pretendida extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo de los expropiados, no hay tal:
Frente a una vía de hecho, el afectado no está constreñido por el art. 30LJCA
Este precepto configura un remedio procesal específico para obtener la cesación de actuaciones administrativas completamente desprovistas de base jurídica o realizadas eludiendo el procedimiento; es decir, viene a situarse en el mismo lugar tradicionalmente ocupado por la tutela interdictal frente a la Administración,
Pero la existencia de un remedio procesal específico para obtener la cesación de la vía de hecho no significa que ésta no tenga consecuencias jurídicas a otros efectos, como es señaladamente el de determinar la nulidad del acto administrativo adoptado en tales circunstancias; y esa nulidad puede ser declarada por el cauce procesal ordinario'.
TERCERO.- La Administración apelada opone:
- Sobre la sentencia núm. 64/2020 de 5 de marzo, objeto del presente recurso de apelación.
1- La Sentencia considera como hechos probados los siguientes:
a) Que el 09/09/2015 fue notificado a la actora el Decreto de la Alcaldía-Presidencia de fecha 1/09/2015 que acordó: aprobar el proyecto de obras, adjudicar las obras de la senda litoral, y aprobar la necesidad de la ocupación de los terrenos.
b) Que ese Decreto no fue recurrido por la actora.
c) Que el Decreto de 1/09/2015 fue consentido por la actora y quedó firme.
d) Que, además, la actora desistió del recurso 497/2016 que se había seguido ante el Juzgado número 3 de los de Málaga frente a la resolución en la que se acordó la ocupación y el desbroce de la Parcela Catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 de Estepona con objeto de llevar a cabo los trabajos de ejecución del Proyecto (Tal como consta en Autos, lo aporto esta parte como documento numero uno del escrito de contestación a la demanda, el recurso 497/2016 que se siguió antes el Juzgado número Tres fue interpuesto por el Sr. Efrain citamos textualmente del escrito de interposición)- ' contra la actuación constitutiva de vía de hecho...consistente en la ocupación y desbroce de la parcela .....que tuvo lugar el día 26 de Junio de 2016...')
2.- Fundamentos de Derecho y Fallo de la Sentencia.
Considerando los anteriores hechos, la Sentencia, concluye que la resolución objeto de los presentes autos se limita a denegar la devolución de una finca que había sido ocupada en virtud de resoluciones que no habían sido recurridas en tiempo, y según actuaciones de cuya impugnación se desistió.
Concluye, por tanto, la Sentencia que el acto objeto de este recurso es reproducción y consecuencia de otros anteriores que quedaron consentidos y firmes lo que supone la imposibilidad de reclamar la devolución de la finca a su estado original al estar ocupada en virtud de actos que ya son definitivos e irrevocables. Por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 69 c) y 28 de la LJCA resuelve la inadmisión del recurso, apostillando que es una exigencia de seguridad jurídica atender a la preclusividad y caducidad de los plazos descartando la posibilidad de prorrogabilidad arbitraria de los mismos.
- Sobre el objeto del recurso de apelación.
El recurso de apelación solicita la revocación de la Sentencia atendiendo a dos motivos:
a)El primero, referido a la notificación de 09/09/2015. Considera la actora, que el hecho de que no se instara recurso alguno no significó que el acto quedara firme, en tanto en cuanto se manifestó la oposición del Sr. Efrain en febrero y en junio de 2016. Se resume lo argumentado de contrario en el siguiente párrafo textual que copiados del recurso de apelación : ' De ninguna forma puede considerarse consentida la ocupación de la finca cuando en dos ocasiones anteriores a la ocupación ha presentado escritos oponiéndose a la misma'. (Lo que omite la actora es referir y evidenciar expresamente que el primero de dichos escritos de oposición se evacuó cinco meses después de que le fuera notificada la resolución municipal).
b)El segundo de los motivos lo es referido a la causa del desistimiento del P.O. 497/2016. Alega la actora que el desistimiento lo fue a la acción por los trámites del artículo 30 de la LJCA y no al derecho. Se reitera lo argumentado en primera instancia en cuanto a la supuesta incompetencia del Ayuntamiento, y la nulidad de la ocupación por prescindirse del procedimiento, y por entender que los actos son constitutivos de delito. Finalmente en apoyo de su argumentario refiere la recurrente la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009.
Dicha Sentencia, es la dictada en el Recurso de Casación núm. 1754/2006, siendo ponente el Excmo. Sr. Luis María Díez-Picazo Giménez. Pero, entendemos que la misma no puede aplicarse al caso que nos ocupa en apoyo de la pretensión de la actora, sino que por el contrario, la doctrina que contiene apoya lo resuelto en la Sentencia, y, por tanto, la desestimación del presente recurso de apelación.
La doctrina que contiene esa Sentencia está referida a la discusión sobre sí existe o no extemporaneidad de un recurso contencioso administrativo interpuesto al amparo del artículo 30 de la LJCA. En ese supuesto el Abogado del Estado y la beneficiaria de un expediente de expropiación entendían que concurría causa de inadmisión por extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo por infracción del plazo de 10 días para interposición, previsto en el artículo 30 de la LJCA.
Planteada así la cuestión, el Tribunal Supremo concluye que el artículo 30 de la LJCA configura un remedio procesal específico para obtener la cesación de actuaciones administrativas- completamente desprovistas de base jurídica o realizadas eludiendo el procedimiento; que al amparo de ese artículo sólo puede pedirse la cesación de la vía de hecho y no un enjuiciamiento sobre la validez o invalidez de actos administrativos; y en consecuencia que, además de esa posibilidad de solicitar la cesación de la vía de hecho a través del artículo 30 también la nulidad puede ser declarada por el cauce procesal ordinario. Por lo que concluye desestimando el recurso de casación por entender que no puede impedirse la impugnación por el cauce ordinario de actos administrativos en cuya elaboración ha mediado una vía de hecho.
Doctrina, que bien entendida, apoya el fallo de la Sentencia 64/2020 del Juzgado 2, que ahora nos ocupa. En tanto en cuanto, en nuestro caso la actora no solo desistió expresamente del recurso 947/2016 que se seguía ante el Juzgado número 3, y, por tanto, del cauce del artículo 30 de la LJCA para cesar la actuación material (que consideraba vía de hecho), sino que, además, con carácter previo ya había dejado firmes y consentidos los actos administrativos expresos en los que se basaba dicha ocupación, y cuya nulidad ahora pretende que sea declarada.
- Sobre la procedencia de desestimar el recurso de apelación y ratificar la sentencia apelada por defecto en la formulación del recurso de apelación.
El recurso de apelación reproduce escuetamente las alegaciones vertidas en primera instancia. Pretende la revocación de la Sentencia reiterando los fundamentos de derecho ya expuestos en la demanda, y reclamando, por tanto, un nuevo enjuiciamiento de la causa y no una revisión del contenido de la Sentencia.
Al amparo de la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo plasmada en Sentencias como la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 4 febrero 2000 , de 2 de junio de 1999, la de de 7 de junio de 1994 dictada en el rec urso 7862/1990, o la de 5 de octubre de 1992 , dictada_ en el recurso de casación número. 1906/1990, entendemos que procede la desestimación del_ presente recurso de apelación por ser mera reproducción de los argumentos ya esgrimidos.
Reproduciendo los términos de la última de las sentencias citadas debemos afirmar que: (...)
Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo considerar que el recurso de apelación constituye un proceso especial por razones jurídico-procesales, o una nueva fase procesal cuya función es la depuración de un resultado procesal obtenido en este caso en la pieza de ejecución de sentencia.
El escrito de alegaciones de la parte apelante, que delimita el contenido de la cognitio judicial de presente recurso de apelación (2), y debe ajustarse a los límites antes señalados. Sin embargo, sustancialmente la recurrente traslada a la Sala la repetición de los argumentos ya esgrimidos en primera instancia y pretende un nuevo enjuiciamiento de la causa sin ofrecer reproche alguno al contenido de la Sentencia, más allá de una reiteración de su pretensión de revocación del acto administrativo recurrido.
-Sobre la adecuación a la legalidad del fallo de la sentencia.
Aunque entendemos que lo alegado en el apartado anterior es suficiente para la desestimación del presente recurso de apelación, ad cautelam, y de forma subsidiaria, solicitamos que se ratifique la Sentencia recurrida en sus propios terminas por ser conforme a Derecho, y al amparo de los hechos que han quedado probados y los argumentos expuestos por esta parte en la primera instancia.
Como ha quedado constatado en la primera instancia y han sido fijado como hechos probados por la Sentencia, sin oposición de la actora, el día 9 de septiembre de 2015 el Ayuntamiento notificó fehacientemente al Sr. Efrain, la aprobación del proyecto; le comunicó la adjudicación de las obras de construcción del Proyecto de Senda Litoral Tramo Kempinski-Laguna Village; le comunicó que las obras afectaban a su parcela; le comunicó que se proyectaban- sobre la servidumbre de tránsito del dominio marítimo terrestre; y puso en su conocimiento la necesidad de ocupar los terrenos incluidos en la servidumbre ante la necesidad urgente de acometer las obras.
Ese acto administrativo no fue objeto de recurso alguno, por lo que la resolución de la Alcaldía de 1 de septiembre de 2015 devino firme y consentida por el Sr. Efrain. No fue hasta pasados cinco meses cuando el Sr. Efrain, desdiciéndose del consentimiento tácito que había mantenido durante todo ese tiempo, realizó escrito de alegaciones en vía administrativa en el que puso de manifiesto su expresa desautorización para la ocupación de la parcela.
A la vista de dichas sorpresivas alegaciones, y una vez evacuado informe del servicio jurídico de urbanismo de fecha 22 de marzo de 2016, y una vez obtenida título para la ocupación por la Consejería competente, se dictó nueva resolución en el expediente: el Decreto de fecha 11/04/2016, por el que se acordó llevar a cabo las actuaciones correspondientes al proyecto de las obras de la Senda litoral en el tramo 6.
Esa circunstancia se notificó al Sr. Efrain mediante comunicación de fecha 14 de junio de 2016 en la que textualmente se le reiteraba que ".. ..una vez obtenida la preceptiva autorización de la Consejera de Medio Ambiente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 27'3 in fine de la vigente Ley de Costas, se va a proceder a ejecutar las obras de Senda Litoral tramo 6ª 'Kempinski.Laguna Beach' en la zona de servidumbre de tránsito, estando previsto el comienzo de las obras el día 15 de junio de 2016.'
Frente a ello la actora evacuó un nuevo escrito de alegaciones el 24 de junio de 2016, y tras el inicio efectivo de las obras, evacuó otro más el 12/08/2016, y finalmente en septiembre de 2016 interpuso el recurso contencioso-administrativo.
Por tanto, es palmario que el recurso contencioso administrativo que fue interpuesto el 1 de septiembre de 2016, se enunciara como se enunciara, tenía como antecedente no solo la actuación material de inicio de las obras, sino también las resoluciones administrativas que le habían sido notificadas y sus propias actuaciones incorporadas al mismo.
¿Cuál fue el contenido de la acción y, por tanto, el contenido del desistimiento?
La acción que se emprendió en dicho pleito lo fue frente a lo que denominó la actora cito textualmente de su escrito de interposición del recurso: ' ...la actuación constitutiva de vía de hecho en que ha venido a incurrir el Exmo. Ayuntamiento de Estepona, consistente en la ocupación y desbroce de la parcela n.º NUM000 situada en el Polígono NUM001 del término municipal de Estepona, que tubo lugar el día 20 de julio de 2016 por parte de 'INGENIER ÍA Y DISEÑOS TÉCNICOS SAU (INDITEC), MERCANTIL QUE LLEVA A CABO LOS TRABAJOS DE ejecución del Proyecto de Obras de Senda Litoral, Tramo 6, por cuenta de ese Ayuntamiento, autor de la actuación constitutiva de vía de hecho que se impugna'.
Sin embargo, no obstante ese título, el citado recurso se interpuso por la actora el 1 de septiembre de 2016 , y a esa fecha, la actora había mantenido varias reuniones con el Ayuntamiento al respecto, por lo que conocía el expediente, y había recibido dos resoluciones municipales efectivas y expresas en dicho expediente, y había realizado tres escritos de alegaciones.
Por tanto, han de considerarse todos esos antecedentes, para poder determinar los efectos reales que se acarrearon tras el desistimiento de la acción ejercida en el recurso 497/2016 del Juzgado 3, como bien ha entendido la Sentencia ahora recurrida.
A fecha de la interposición del recurso 497/2016 la actora ya había consentido la actuación municipal que le había sido notificada en septiembre de 2015, por lo que la resultas de aquel procedimiento probablemente hubiera sido idéntica a las resultas de la presente causa. A mayor abundamiento, aún obviando ello, en el caso que nos ocupa, aunque no llegamos a conocer el contenido de la pretensión del recurso 497/2016 pues no llegó a evacuarse escrito de demanda, sin embargo, los efectos del desistimiento no se limitaron, como ahora dice la actora en apelación a los cauces del artículo 30 de la LJCA, ya que es evidente que el desistimiento reiteró, otras vez, un consentimiento expreso a todas las actuaciones habidas en el expediente, en tanto en cuanto excluyó adicionar (al modo que sucedió en el supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo que cita la actora en el recurso de apelación) una eventual acción de nulidad de la actuación que le fue comunicada en junio de 2016 que, como como en su día sucedió con consentida precluyendo acción alguna contra ella.
El desistimiento de la acción en el recurso 497/2016 de solicitó el 24/04 /2017, una vez le había sido notificado el informe evacuado por los servicios técnicos en contestación a su escrito de alegaciones de 12/08/2016 (folio 68 exp. 14/2013), y no fue hasta el mes de julio de 2017, cuando la actora volvió a realizar alegaciones en vía administrativa,esta vez incorporando en sus peticiones una indemnización correspondiente al valor de la finca más un 25% por vía de hecho.
El desistimiento es un modo legítimo de renuncia a la prosecución de la acción jurisdiccional y de extinción de la relación jurídico procesal ( STS 10/05/2007, RECURSO DE SUPLICA 551/2004) , y en el caso concreto que nos ocupa, entendemos que la consecuencia del desistimiento al recurso 497/2016 del Juzgado 3 ha supuesto, además, la renuncia al derecho subjetivo que constituyó el fundamento de su pretensión, pues confirmó la firmeza de la resolución municipal de 1/09/2015, y otorgó firmeza definitiva a la resolución sobre el inicio de las obras formalizada en Decreto de 11 de abril de 2016, y a su vez supuso el consentimiento a todas las actuaciones materiales llevadas a cabo en ejecución de ellos.
Es decir, por tanto, entendemos que el desistimiento al recurso 497/2016 supuso, no solo la renuncia a reclamar sobre una supuesta vía de hecho, sino la renuncia a reclamar la devolución de la finca en su estado original, ya que confirmó la firmeza de la resolución municipal que comunicaban el proyecto y la necesidad de ocupación, y otorgó firmeza a la que resolvía el inicio de las obras en base a dicho proyecto y a dicha ocupación y a las actuaciones materiales de ocupación. Es decir, se renunció definitivamente, como decimos, a la devolución de la finca en su estado original.
Por todo ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 28 de la LJCA en concordancia con lo establecido en el artículo 69 c) de la LJCA es por lo que entendemos que procede ratificar la Sentencia recurrida en todos sus términos, ya que aunque la firmeza de la resolución municipal de 1/09/2015 hubiera sido causa suficiente para declarar la inadmisión del recurso por ser el acto recurrido reproducción y confirmatorio de aquel, la Sentencia, además, completa su · argumentación considerando que el desistimiento del recurso 497/2016 supuso definitivamente la renuncia a la acción de devolución de la parcela a su estado natura, impidiendo la reapertura de la cuestión litigiosa.
Como acertadamente concluye la Sentencia 64/2020, es evidente que habiendo quedado firmes todas las resoluciones y actuaciones del expediente administrativo previas, el Decreto de 24/08/2017, frente el que se interpuso recurso de reposición cuya desestimación presunta es el objeto del presente procedimiento contencioso (rec. 24/2018), es confirmatorio de otros tantos consentidos y firmes, respecto de los cuales, además, se renunció a discusión alguna potencial i o efectiva, una vez de desistió de la acción ejercida mediante el recurso 497/2016.
CUARTO.- La sentencia inadmite el recuro con la siguiente fundamentación:
'PRIMERO.- La demanda se basa esencialmente en que ha quedado acreditado que la actora era la propietaria del objeto del litigio formado por cuatro fincas registrales y se le privó de la posesión de las mismas sin procedimiento alguno y que la autorización de la Junta de Andalucía era de ocupación temporal a favor del Consorcio Qualifica, siendo además que el Ayuntamiento no tiene competencia ninguna en materia de derecho de tránsito para acceder a las Costas y que no se han observado las facultades de recuperación de oficio.
SEGUNDO.- Por la Administración demandada se solicitó la inadmisión del recurso por recurrir un acto que es reproducción de otro anterior consentido y firme ya que el día 9 de septiembre de 2015 el Ayuntamiento le notificó fehacientemente la aprobación del Proyecto comunicándole la adjudicación de las obras de construcción del Proyecto Senda Litoral y que las mismas afectaban a su parcela y puso en su conocimiento la necesidad de ocupación de los terrenos incluidos en la servidumbre ante la necesidad urgente de acometer las obras siendo que el recurrente no interpuso recurso alguno contra dicha resolución que quedó firme y consentida siendo además que desistió del recurso 497/16 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 interpuesto contra la ocupación y los actos de desbroce de la parcela catastral nº NUM000 situada en el Polígono NUM001 de Estepona para llevar a cabo los trabajos de ejecución del Proyecto de Senda Litoral.
En cuanto al fondo del asunto alegó en resumen que se ha tramitado un expediente en el que constan las actuaciones con el Sr. Efrain y las correspondientes autorizaciones de las Administraciones competentes siendo que la competencia para otorgar la ocupación de la zona de servidumbre corresponde a la Comunidad Autónoma conforme a lo establecido en el artículo 1 B) 2 del Real Decreto 62/2011 de 21 de Enero y ha sido precisamente en ejercicio de esa función que se otorgó la concesión de ocupación de dominio público para la instalación del tramo 6 de la Senda Litoral y dicho titulo concesional establece la obligación del Ayuntamiento de proceder a la recuperación del dominio público marítimo-terrestre y al desbroce de la zona.
TERCERO.- Una vez delimitados los términos del debate hay que resolver en primer lugar acerca de la causa de inadmisibilidad formulada por la representación de la demandada y así hay que decir que del examen del expediente y de la documentación obrante en los autos resulta que con fecha 9 de septiembre de 2015 se notificó al recurrente el Decreto dictado con fecha 1 de septiembre de 2015 por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Estepona en el cual se le comunicaba la aprobación del Proyecto y la adjudicación de las obras de construcción de Senda Litoral haciéndole saber que las mismas afectaban a su parcela y era necesario ocupar los terrenos incluidos en la servidumbre dada la necesidad de iniciar las obras la cual no fue recurrida en modo alguno por lo que quedó firme y consentida siendo además que consta asímismo acreditado que el hoy recurrente desistió con fecha 24 de abril de 2017 del recurso 497/16 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de esta ciudad interpuesto frente a la resolución en la que se acordó la ocupación y el desbroce de la Parcela Catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 de Estepona con objeto de llevar a cabo los trabajos de ejecución de dicho Proyecto debiendo destacarse una vez expuesto lo anterior que la resolución objeto de los presentes autos se limita a denegar la devolución de la finca en cuestión dado que ya fue ocupada en virtud de las resoluciones referidas que quedaron consentidas una por no haberse recurrido en tiempo y forma y la otra por haber desistido del recurso interpuesto frente a la misma por lo que resulta que el acto objeto de este recurso es reproducción y consecuencia de otros anteriores que quedaron consentidos y firmes lo que supone la imposibilidad de reclamar la devolución de la finca a su estado original al haber sido ocupada en virtud de un acto que ya es definitivo e irrevocable, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 69 c) en relación con el artículo 28 ambos de la L.J.C.A . procederá acordar la inadmisibilidad del presente recurso Contencioso- Administrativo, teniendo en cuenta además que como recuerda el Tribunal Constitucional 'no se puede realizar una interpretación, basada en el principio pro actione, puesto que una interpretación del ordenamiento jurídico favorable al ejercicio de los derechos fundamentales no puede conducir a que se haga tabla rasa de la preclusividad y caducidad de los plazos procesales que están fijados por la ley, ya que no existe una prorrogabilidad arbitraria de los plazos, ni éstos, como ha reconocido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (por todas, la sentencia núm. 1/89 EDJ 1989/171) pueden quedar al arbitrio de las partes,( STS 3ª Sección Septima de 15-12-00 ), y además por exigencias de seguridad jurídica no podrá intentarse el amparo de los derechos fundamentales frente a actos administrativos en su día consentidos'
CUARTO.- -Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A . procede imponer las costas de este procedimiento a la parte recurrente con un límite máximo de 1.500 Euros'.
QUINTO.-Consta en autos el dictado de decreto de la Alcaldía-Presidencia de fecha 1/09/2015 que acordó: aprobar el proyecto de obras, adjudicar las obras de la senda litoral, y aprobar la necesidad de la ocupación de los terrenos.
Mediante oficio se comunica al actor de la aprobación del proyecto de la Senda Litoral, la ocupación de los terrenos y el inicio de las obras, siendo notificada al Sr. Efrain el 09 de septiembre de 2015, en la persona de su esposa doña Carolina, según consta en diligencia levantada por la Policía Local y que obra al folio 10 del expediente
El Sr. Efrain presentó en vía administrativa alegaciones contra la precedente comunicación mediante escrito de fecha 09 de febrero de 2016, señalando que consultado el expediente administrativo, viene a poner de manifiesto la oposición a la ejecución de las obras proyectadas al amparo de lo dispuesto en la página 3 a 38 del Pliego de Condiciones administrativas que regía la contratación de las obras. Textualmente dice el escrito: ' Esta ausencia de consentimiento a la pretendida ocupación de la parcela de mi propiedad ha sido manifestada verbalmente en sendas reuniones mantenidas en sede de alcaldía de ese Exmo. Ayuntamiento de Estepona al que me dirijo...'.'...tenga por manifestada la expresa desautorización para la ocupación y ejecución de las obras proyectadas en los terrenos de mi propiedad, a los efectos legales oportunos, acordándose la remisión de la información requerida...'
Las alegaciones dan lugar a que el 22 de marzo de 2016 se emita informe interno del servicio jurídico de urbanismo y basado en él, el 11 de abril de 2016 se dicta decreto de Alcaldía, resolviendo que una vez obtenidas las autorizaciones correspondientes para la ejecución de las obras de la Senda Litoral, tramo n.° 6 por parte de la Consejería de Medio Ambiente, la continuación de las actuaciones correspondiente, se acordó llevar a cabo las actuaciones correspondientes al proyecto de las obras de la Senda litoral en el tramo 6, en la zona de servidumbre de tránsito, estando previsto el comienzo de las obras el día 15 de junio de 2016. Lo así resuelto es puesto en conocimiento del Sr. Efrain mediante comunicación de fecha 14 de junio de 2016.
Recibida la comunicación el Sr. Efrain presenta alegaciones el 24 de junio de 2016: ' Que en fecho 15 de junio del presente año, me ha sido notificada resolución emitida en el expediente de referencia, por ese Excmo. Ayuntamiento de Estepona, comunicándome que....
Que, en fecho 9 de febrero del año en curso, presenté un escrito por el que. Expresamente, manifestaba mi más absoluto disconformidad con la ejecución de las obras proyectadas, en la medida que afectan o terrenos cuya titularidad ostento, y respecto de los cuales la administración no ha iniciado procedimiento alguno en orden a su lícita obtención; y, asimismo, solicitaba lo remisión del acta de replanteo o el documento técnico donde constase lo superficie total de la parcela de mi propiedad que se vería afectada por lo pretendido ocupación.....'
El 12/08/2016 es recibido en el Ayuntamiento de Estepona
REQUERIMIENTO INTIMANDO LA CESACIÓN DE LA VÍA DE HECHO, sobre la base de los siguientes.
Primero.- Según consta en el expediente n° NUM002 incoado por esa Corporación Local para lo ejecución del Provecto de Sendo Litoral, tramo 6 'Kempinski-Loauna Vílloae', el compareciente es propietario de lo parcela n'' NUM000, situado en el Polígono NUM001 del término municipal de Estepona.
Se acompaño como documento n° 1 copio de lo escritura pública de compraventa formalizada ante el Notario ....
Segundo.- El posado día 20 de julio, lo entidad INGENIERÍA Y DISEÑOS TÉCNICOS .A.U. (INDITEC), que lleva o cobo las obras de ejecución del referido Proyecto 3 Senda Litoral, por cuenta de ese Excmo. Ayuntamiento; con lo intervención de varios miembros de la Policía Local de Estepona, procedió o la usurpación de lo práctica totalidad de mi parcelo, ocupando y desbrozando ..... sin previa y preceptiva autorización de quien suscribe.
Lo ausencia de autorización para proceder al inicio de los trabajos en cuestión no es un hecho -en absoluto- desconocido poro eso Administración, todo vez que además de los reuniones iniciales mantenidas en dependencias del Consistorio Municipal, en las que verioolmente se rechazó lo propuesta de acuerdo de ese Ayuntamiento a fin de obtener la pretendida autorización; se presentaron dos escritos con fechas de entrado los días 9 de febrero y 21 de unió de 2.016, en los expedientes números NUM002 y NUM003, respectivamente. Donde expresamente se advertía de dicha falto de autorización y de la no incoación de procedimiento expropiatorio tendente a lo lícita obtención de los terrenos. Se acompañan copia de los referidos escritos de 09/02/16 y 21/06/16, como documentos n º 3 y 4. De los que no se ha obtenido respuesta alguna.
Mención aporte (y constitutivo de acciones penales independientes) merece lo actuación de la Policía Local que, personados en mi propiedad privado, sin autorización para ello, no dudaron en emplear lo fuerza contra mi esposa Doña Carolina y el compareciente, de 78 años de edad, que fuimos literalmente arrostrados hasta el coche policial y trasladados hasta Comisario. Se acompaño como documento nº 5. Copio de lo denuncia interpuesta ante el Juzgado de 1 Instancia e Instrucción n° 1 de Estepona por tales hechos, así como copio de los Informes médicos emitidos por facultativos del Hospital Costo del Sol, como grupo de documentos n° 6.
Tercera.- B de significar, que pese o las referidas comunicaciones en los que se reiteraba lo desautorización o lo ocupación de lo parcelo de mi propiedad, ese untamiento no procedió o incoar el correspondiente procedimiento legal o os efectos de realizar uno obro pública de su competencia, sino que decidió ivarme de la parcelo cuyo titularidad ostento, sin sujeción o los normas. Trámites y garantías establecidas en lo legislación de expropiación forzosa.
Nos encontramos pues ante uno expropiación puramente informal o de hecho. Llevado o cobo con absoluto desentendimiento de las normas, cauces y requisitos o que se subordina la privación singular de derechos e intereses legítimos, lo que constituye -con vulneración del artículo 33 de lo Constitución ....SOLICITO DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA. Que teniendo por asentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, y, en su virtud, tengo por formulado requerimiento intimando la cesación de cualquier actuación nueva en la parcelo de mi propiedad, así como la reposición o su estado originario, advirtiéndose de que en el coso de que no fuere atendido en el plazo de días, se deducirá recurso contencioso-administrativo'
En contestación a requerimiento se evacuó informe de técnico municipal de fecha 27 de enero de 2017 que es trasladado al interesado el 2 de febrero de 2017 con número de orden en el RGS-2653, tal y como consta en el expediente administrativo (folio 48).
Entre tanto, el 1 septiembre de 2016 es interpuso el recurso contencioso-administrativo, recurso 497/2016 del Juzgado 3, ' contra la actuación constitutiva de vía de hecho en que ha venido a incurrir el Exmo. Ayuntamiento de Estepona, consistente en la ocupación y desbroce de la parcela n.º NUM000 situada en el Polígono NUM001 del término municipal de Estepona, que tubo lugar el día 20 de julio de 2016 por parte de 'INGENIER SA Y DISEÑOS TÉCNICOS SAU (INDITEC), MERCANTIL QUE LLEVA A CABO LOS TRABAJOS DE ejecución del Proyecto de Obras de Senda Litoral, Tramo 6, por cuenta de ese Ayuntamiento, autor de la actuación constitutiva de vía de hecho que se impugna...'). En el procedimiento es presentado escrito de desistimiento a 24/04 /2017, y se acuerda desistimiento Decreto de 15/05/2017.
El 24 de julio de 2017 el Sr. Efrain presenta en el Ayuntamiento:
'REQUERIMIENTO DE DEVOLUQÓN DE FINCA Y SUBSIDIARIA INDEMNIZACIÓN, sobre la base de las siguientes,
ALEGACIONES
Primera.- Según consta en el expediente ns NUM002 incoado por esa Corporación Local para la ejecución del Proyecto de Senda Litoral, tramo 6, Kempinsici-Laguna Vlllage, el compareciente es propietario de la parcela ns NUM000, situada en el Polígono NUM001 del término municipal de Estepona.
Se acompaña como documento nº 1 copia de la escritura pública de compraventa formalizada ante el Notario Don Martin Alfonso Sáncliez- Perrero Orus, el día 29 de noviembre de 1.985, por la que se adquiere la propiedad de las fincas regístrales NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona.
Se adjuntan como documento nº 2 notas simples de los indicados inmuebles.
Segundo.- El pasado 20 de julio de 2016 la entidad Ingeniería y Diseítos Técnicos SA.U. (INOfTEC), que lleva a cabo las obras de ejecución del referido proyecto de Senda Litoral, por cuenta del Excmo. Ayuntamiento, con la intervención de la policía local de Estepona procedió a ia ocupación de ia finca sin la previa y preceptiva autorización de quien suscribe.
Se acompañan dos escritos, de 9 de febrero y 21 de junio de 2016, obrantes en los expedientes NUM002 y NUM003, donde expresamente se advertía de dicha falta de autorización y de la necesidad de realizar un expediente de expropiación forzosa. Se acompaña copia de dichos escritos como documentos 3 y 4.
Tercero.- Pese a las referidas comunicaciones en las que se desautorizada la ocupación de la parcela de mí propiedad, el ayuntamiento no na realizado expediente alguno de expropiación forzosa.
Es por ello que se solicita la devolución de la finca en el estado en el que se encontraba. En caso de que fuera materialmente imposible se deberá abonar el valor de la finca, con sus intereses y un 25% por vía de hecho, tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
SOLICITO AL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA:
1º.-Tenga por solicitada la devolución de la finca ocupada ilegalmente.
2º.- Para el caso de que los tribunales consideraran esto imposible, se solicita el abono del valor de la finca ocupada, más los intereses legales desde la ocupación y más el 25% por ocupación por vía de hecho, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Marbella, a 12 de julio de 2017.
El escrito precedente es informado a 7/8/17 por el del Departamento de infraestructuras, y con base a éste informe el Ayuntamiento emite Decreto de 24/08/20, desestima las peticiones y acuerda ratificar las actuaciones administrativas llevadas a cabo en el curso del expediente NUM003 (antiguo 14/2013) para la ejecución del tramo de Senda Litoral.
El decreto es recurrido en reposición con escrito recibido en el Ayuntamiento el 28 de septiembre de 2017, cuya desestimación presunta es el objeto de autos.
SEXTO.- La sentencia apelada, inadmite el recurso por existencia de previo acto consentido por apreciar en primer lugar:
'del examen del expediente y de la documentación obrante en los autos resulta que:
....con fecha 9 de septiembre de 2015 se notificó al recurrente el Decreto dictado con fecha 1 de septiembre de 2015 por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Estepona en el cual se le comunicaba la aprobación del Proyecto y la adjudicación de las obras de construcción de Senda Litoral haciéndole saber que las mismas afectaban a su parcela y era necesario ocupar los terrenos incluidos en la servidumbre dada la necesidad de iniciar las obras la cual no fue recurrida en modo alguno por lo que quedó firme y consentida ...'
En relación con el primer apartado, de lo expuesto en el FDº que precede se desprende el error de apreciación en que la sentencia incurre. Eldecreto de la Alcaldía-Presidencia de fecha 1/09/2015 que acordó aprobar el proyecto de obras, adjudicar las obras de la senda litoral, y aprobar la necesidad de la ocupación de los terrenos, no fue notificado al recurrente, sino que se notificó un oficio donde se comunica al actor de la aprobación del proyecto de la Senda Litoral, la ocupación de los terrenos y el inicio de las obras, siendo notificada al Sr. Efrain el 09 de septiembre de 2015, en la persona de su esposa doña Carolina, según consta en diligencia levantada por la Policía Local. Ello sin 'pie de recurso' alguno, por lo que el ulterior escrito de 9 febrero 2016, debió ser tenido como recurso de reposición, puesto que como declara el TS, v. gr., la sentencia 25 de mayo de 2009, y en relación con el art. 110.2 de la Ley 30/92 , a cuyo tenor, 'el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter', ..este precepto incorporada una previsión garantista que se justifica primordialmente por el hecho de que en el procedimiento administrativo, a diferencia del contencioso-administrativo, no es preceptiva la asistencia letrada de los interesados, por lo que estos pueden comparecer y actuar sin asesoramiento jurídico, siendo por ende lógico que al no podérseles exigir un conocimiento acabado de las normas jurídico- administrativas se favorezca la superación y/o subsanación de defectos formales en la presentación de sus escritos. De ahí que se enfatice el principio 'pro actione' y se procure dar a la impugnación administrativa el cauce adecuado para su definitivo examen y resolución por encima de deficiencias formales en su calificación.
En lugar de tramitar el escrito de reposición, tras informe técnico, el 11 de abril de 2016 se dicta decreto de Alcaldía, resolviendo que una vez obtenidas las autorizaciones correspondientes para la ejecución de las obras de la Senda Litoral, tramo n.° 6 por parte de la Consejería de Medio Ambiente, la continuación de las actuaciones correspondiente, se acordó llevar a cabo las actuaciones correspondientes al proyecto de las obras de la Senda litoral en el tramo 6, en la zona de servidumbre de tránsito, estando previsto el comienzo de las obras el día 15 de junio de 2016. Lo así resuelto es puesto en conocimiento del Sr. Efrain mediante comunicación de fecha 14 de junio de 2016, sin indicar si era o no firme en vía administrativa y ni informar sobre los posibles recursos, administrativos o judiciales, por lo que presentadas alegaciones por el interesado el 24 de junio de 2016, la Administración debió reaccionar o tramitando recurso de reposición o enviando a la vía judicial al interesado; en lugar de proceder así, la Administración evacua informe de técnico municipal de fecha 27 de enero de 2017 que es trasladado al interesado el 2 de febrero de 2017.
El 24 de julio de 2017 el Sr. Efrain presenta en el Ayuntamiento: ' REQUERIMIENTO DE DEVOLUQÓN DE FINCA Y SUBSIDIARIA INDEMNIZACIÓN.',que es informado a 7/8/17 por el del Departamento de infraestructuras, y con base a éste informe el Ayuntamiento emite Decreto de 24/08/20, desestima las peticiones y acuerda ratificar las actuaciones administrativas llevadas a cabo en el curso del expediente NUM003 (antiguo 14/2013) para la ejecución del tramo de Senda Litoral. El decreto es recurrido en reposición con escrito recibido en el Ayuntamiento el 28 de septiembre de 2017, cuya desestimación presunta es el objeto de autos.
SÉPTIMO.- La sentencia apelada también inadmite el recurso por existencia de previo acto consentido por apreciar en segundo lugar que:
'del examen del expediente y de la documentación obrante en los autos resulta que:
....además que consta asímismo acreditado que el hoy recurrente desistió con fecha 24 de abril de 2017 del recurso 497/16 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de esta ciudad interpuesto frente a la resolución en la que se acordó la ocupación y el desbroce de la Parcela Catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 de Estepona con objeto de llevar a cabo los trabajos de ejecución de dicho Proyecto...'
De lo dicho en el FD 6º, consta en auto que el 12/08/2016 es recibido en el Ayuntamiento de Estepona escrito del Sr. Efrain:
'REQUERIMIENTO INTIMANDO LA CESACIÓN DE LA VÍA DE HECHO, sobre la base de los siguientes.
Primero.- Según consta en el expediente n° NUM002 incoado por esa Corporación Local para lo ejecución del Provecto de Sendo Litoral, tramo 6 'Kempinski-Loauna Vílloae', el compareciente es propietario de lo parcela n'' NUM000, situado en el Polígono NUM001 del término municipal de Estepona.
Se acompaño como documento n° 1 copio de lo escritura pública de compraventa formalizada ante el Notario ....
Segundo.- El posado día 20 de julio, lo entidad INGENIERÍA Y DISEÑOS TÉCNICOS .A.U. (INDITEC), que lleva o cobo las obras de ejecución del referido Proyecto 3 Senda Litoral, por cuenta de ese Excmo. Ayuntamiento; con lo intervención de varios miembros de la Policía Local de Estepona, procedió o la usurpación de lo práctica totalidad de mi parcelo, ocupando y desbrozando ..... sin previa y preceptiva autorización de quien suscribe.
Lo ausencia de autorización para proceder al inicio de los trabajos en cuestión no es un hecho -en absoluto- desconocido poro eso Administración, todo vez que además de los reuniones iniciales mantenidas en dependencias del Consistorio Municipal, en las que verioolmente se rechazó lo propuesta de acuerdo de ese Ayuntamiento a fin de obtener la pretendida autorización; se presentaron dos escritos con fechas de entrado los días 9 de febrero y 21 de unió de 2.016, en los expedientes números NUM002 y NUM003, respectivamente. Donde expresamente se advertía de dicha falto de autorización y de la no incoación de procedimiento expropiatorio tendente a lo lícita obtención de los terrenos. Se acompañan copia de los referidos escritos de 09/02/16 y 21/06/16, como documentos n º 3 y 4. De los que no se ha obtenido respuesta alguna.
Mención aporte (y constitutivo de acciones penales independientes) merece lo actuación de la Policía Local que, personados en mi propiedad privado, sin autorización para ello, no dudaron en emplear lo fuerza contra mi esposa Doña Carolina y el compareciente, de 78 años de edad, que fuimos literalmente arrostrados hasta el coche policial y trasladados hasta Comisario. Se acompaño como documento nº 5. Copio de lo denuncia interpuesta ante el Juzgado de 1 Instancia e Instrucción n° 1 de Estepona por tales hechos, así como copio de los Informes médicos emitidos por facultativos del Hospital Costo del Sol, como grupo de documentos n° 6.
Tercera.- B de significar, que pese o las referidas comunicaciones en los que se reiteraba lo desautorización o lo ocupación de lo parcelo de mi propiedad, ese untamiento no procedió o incoar el correspondiente procedimiento legal o os efectos de realizar uno obro pública de su competencia, sino que decidió ivarme de la parcelo cuyo titularidad ostento, sin sujeción o los normas. Trámites y garantías establecidas en lo legislación de expropiación forzosa.
Nos encontramos pues ante uno expropiación puramente informal o de hecho. Llevado o cobo con absoluto desentendimiento de las normas, cauces y requisitos o que se subordina la privación singular de derechos e intereses legítimos, lo que constituye -con vulneración del artículo 33 de lo Constitución ....SOLICITO DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA. Que teniendo por asentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, y, en su virtud, tengo por formulado requerimiento intimando la cesación de cualquier actuación nueva en la parcelo de mi propiedad, así como la reposición o su estado originario, advirtiéndose de que en el coso de que no fuere atendido en el plazo de días, se deducirá recurso contencioso-administrativo'
Entre tanto, el 1 septiembre de 2016 es interpuso el recurso contencioso-administrativo, recurso 497/2016 del Juzgado 3, ' contra la actuación constitutiva de vía de hecho en que ha venido a incurrir el Exmo. Ayuntamiento de Estepona, consistente en la ocupación y desbroce de la parcela n.º NUM000 situada en el Polígono NUM001 del término municipal de Estepona, que tubo lugar el día 20 de julio de 2016 por parte de 'INGENIER SA Y DISEÑOS TÉCNICOS SAU (INDITEC), MERCANTIL QUE LLEVA A CABO LOS TRABAJOS DE ejecución del Proyecto de Obras de Senda Litoral, Tramo 6, por cuenta de ese Ayuntamiento, autor de la actuación constitutiva de vía de hecho que se impugna...'). En el procedimiento es presentado escrito de desistimiento a 24/04 /2017, y se acuerda desistimiento Decreto de 15/05/2017.
El 24 de julio de 2017 el Sr. Efrain presenta en el Ayuntamiento:
'REQUERIMIENTO DE DEVOLUQÓN DE FINCA Y SUBSIDIARIA INDEMNIZACIÓN, sobre la base de las siguientes,
ALEGACIONES
Primera.- Según consta en el expediente ns NUM002 incoado por esa Corporación Local para la ejecución del Proyecto de Senda Litoral, tramo 6, Kempinsici-Laguna Vlllage, el compareciente es propietario de la parcela ns NUM000, situada en el Polígono NUM001 del término municipal de Estepona.
Se acompaña como documento nº 1 copia de la escritura pública de compraventa formalizada ante el Notario Don Martin Alfonso Sáncliez- Perrero Orus, el día 29 de noviembre de 1.985, por la que se adquiere la propiedad de las fincas regístrales NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona.
Se adjuntan como documento nº 2 notas simples de los indicados inmuebles.
Segundo.- El pasado 20 de julio de 2016 la entidad Ingeniería y Diseítos Técnicos SA.U. (INOfTEC), que lleva a cabo las obras de ejecución del referido proyecto de Senda Litoral, por cuenta del Excmo. Ayuntamiento, con la intervención de la policía local de Estepona procedió a ia ocupación de ia finca sin la previa y preceptiva autorización de quien suscribe.
Se acompañan dos escritos, de 9 de febrero y 21 de junio de 2016, obrantes en los expedientes NUM002 y NUM003, donde expresamente se advertía de dicha falta de autorización y de la necesidad de realizar un expediente de expropiación forzosa. Se acompaña copia de dichos escritos como documentos 3 y 4.
Tercero.- Pese a las referidas comunicaciones en las que se desautorizada la ocupación de la parcela de mí propiedad, el ayuntamiento no na realizado expediente alguno de expropiación forzosa.
Es por ello que se solicita la devolución de la finca en el estado en el que se encontraba. En caso de que fuera materialmente imposible se deberá abonar el valor de la finca, con sus intereses y un 25% por vía de hecho, tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
SOLICITO AL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA:
1º.-Tenga por solicitada la devolución de la finca ocupada ilegalmente.
2º.- Para el caso de que los tribunales consideraran esto imposible, se solicita el abono del valor de la finca ocupada, más los intereses legales desde la ocupación y más el 25% por ocupación por vía de hecho, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Marbella, a 12 de julio de 2017.
Puede observarse que el contenido y finalidad de uno y otro requerimiento es diverso.
OCTAVO.- Es principio fundamental que preside el recurso contencioso-administrativo, nacido de una exigencia ineludible de seguridad jurídica, la imposibilidad de recurrir contra actos consentidos por no haber sido impugnados en tiempo y forma, de otra forma la función institucional del acto administrativo en sentido estricto de proporcionar claridad y seguridad a las relaciones estableciendo una regulación de lo que es conforme a derecho con efecto frente a todos, desaparecería. Por ello la falta de de impugnación del acto convalida sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta al plazo preclusivo de interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo, puesto que una acción una acción basada en motivos de nulidad se sujeta a los criterios criterios generales de ésta, con preservación de la firmeza de los actos para quienes los han consentido por no recurrirlos en tiempo u forma.
Pero la doctrina del acto consentido es de interpretación restrictiva en cuanto atañe a los actos que reproducen otros anteriores. En este sentido la STC 279/2005, de 7 de noviembre, anula una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en aplicación de la reiterada doctrina constitucional (SSTC126/1984 y 143/2002) que obliga a interpretar en sentido restrictivo la excepción de acto consentido. El Tribunal Constitucional declara que la única finalidad de la excepción de acto consentido (hoy previstas en el artículo 28LJCA) es evitar que se puedan impugnar actos a los que se ha dejado ganar firmeza a través de la impugnación de otros posteriores que no gozan de autonomía respecto de aquéllos. En efecto, la aplicación de las causas de inadmisibilidad no puede convertirse en un obstáculo formal, desvinculado de las circunstancias objetivas de cada caso. La falta de impugnación de un primer acto, como en el supuesto contemplado, puede derivar de la circunstancia de que el interesado considere que su recurso no podría prosperar por razones distintas a la ilegalidad que ha constatado y entiende que le afecta. Pero eso no tiene por qué significar una aceptación tácita de la ilegalidad cometida. De ahí que tenga derecho a solicitar tutela frente a ella cuando, por un cambio de las circunstancias, su recurso sí podría prosperar frente a un segundo acto que la reproduce.
De igual modo, la STC 132/2005, de 23 de mayo, Sala Primera, señala que no puede apreciarse la excepción de acto consentido cuando el primer acto es de mero trámite, cual sucede en el supuesto que contempla -impugnación de la publicación de las puntuaciones finales de los aspirantes a plazas, no es mera reproducción del acto de trámite que es la lista definitiva de admitidos y excluidos).
Ya antes el TS había fijado una sólida doctrina al respecto. La STS de 12 de marzo de 2002, Sala Tercera, Sección Séptima, FD 4, afirma-que '(...) la naturaleza jurídico-procedimental de los actos administrativos para que hayan de entenderse como reproducción o confirmación de otros anteriores, definitivos y firmes por consentidos, no viene impuesta por la semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en la elaboración de aquéllos por el órgano administrativo, puesto que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado el concepto y fijado los límites del acto confirmatorio, de suerte que se predica el mismo con carácter general por la falta de novedad y por constituir una repetición o reiteración del acto confirmado, así como una reiteración en su motivación jurídica, pues lo esencial a estos efectos es que permanezcan inalteradas las situaciones consolidadas, siendo el último acto impugnado por falta de contenido, el que aclare, interprete o disponga la ejecución de otro anterior consentido, sin hacer nuevas declaraciones de derechos ni ampliar de modo sustancial aquellas que ganaron firmeza(...)'. Y en el mismo sentido las SSTS de 28 de enero de 2002, Sala Tercera, Sección Quinta, FD 2º, Ar. 1056, y de 22 de mayo de 2002, Sala Tercera, Sección Quinta, FD 3º, Ar. 4490.
Al caso de autos, hasta elDecreto de 24/08/20, que desestima las peticiones y acuerda ratificar las actuaciones administrativas llevadas a cabo en el curso del expediente NUM003 (antiguo 14/2013) para la ejecución del tramo de Senda Litoral, no existe resolución administrativa notificada en legal forma al interesado.
El recurrente recibe comunicación, que no notificación del primer Decreto referido con la coletilla 'Lo cual se comunica para su conocimiento y efectos oportunos' (folio 11 del expediente); y el segundo también es comunicado, que no notificado, si indicación alguna (folio 29 del expediente). En cuanto al ejercicio por el recurrente por de acción por procedimiento seguido por vía de hechos, no cabe entender que subsane esos defectos de notificación, máxime cuando su objeto es muy concreto y específico(tenga por formulado requerimiento intimando la cesación de cualquier actuación nueva en la parcelo de mi propiedad, así como la reposición o su estado originario, advirtiéndose de que en el coso de que no fuere atendido en el plazo de días), y diverso en relación con el contenido de los actos que se dicen consentidos.
Por tanto el recurso de apelación debe ser estimado.
NOVENO.- Estimado el recurso de apelación, y acordado en la sentencia de instancia la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, esta Sala debe entrar a conocer del mismo ( art. 85.10LJCA).
La zona marítimo-terrestre, en cuanto espacio en el que entran en contacto el mar y la tierra, y tal como resume la Carta Europea del Litoral es esencial para el mantenimiento de los equilibrios naturales que condicionan la vida humana, ocupa un lugar estratégico en el desarrollo económico y en la reestructuración de la economía mundial, es soporte de las actividades económicas y sociales que crean empleo para la población residente es indispensable para el recreo psíquico y físico de las poblaciones sometidas a la presión creciente de la vida urbana y ocupa un lugar esencial en las satisfacciones estéticas y culturales de la persona humana. Estas finalidades que ampara el artículo 45 de la Constitución, no pueden alcanzarse sin limitar o condicionar el uso que sus propietarios pueden hacer de los terrenos colindantes con la zona marítimo-terrestre.
La Constitución contiene una firme declaración de demanialidad estatal sobre el dominio público marítimo terrestre. Ahora bien, esta titularidad estatal no es título competencia ni comporta que sobre dicha parte del territorio solo pueda proyectarse la acción del Estado. En palabras del Tribunal Constitucional, ' la titularidad del dominio público no es, en sí misma, un criterio de delimitación competencial y que, en consecuencia, la naturaleza demanial no aísla a la porción del territorio así caracterizada de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre ese espacio corresponden a otros entes públicos que no ostenta esa titularidad' ( STC 149/1991, de 4 de julio).
El régimen jurídico del demanio comporta limitaciones notables a la propiedad privada, que derivan, en primer término, de las servidumbres que deben soportar y de las restricciones que se imponen en el ejercicio de sus facultades dominicales a los propietarios de bienes que se hallan en una determinada relación de proximidad con el demanio, en orden a hacer posible la adecuada protección, conservación y aprovechamiento de los bienes que lo integran. Sobre esta cuestión toma partido la STC 149/1991 (FJ 8-A) diciendo que el art. 33CE lleva a reconocer que el legislador puede establecer regulaciones distintas de la propiedad en razón de la naturaleza propia de los bienes y en atención a las características generales de éstos, como es, en el caso que examina el Tribunal en esta sentencia, la contigüidad a la zona marítimo-terrestre, y producir cambios legislativos sobre la materia, aun cuando impliquen una restricción de derechos o facultades que antes no existían, lo que no implica necesariamente privación de derechos que haya de conllevar una indemnización a tenor del art. 33.3 CE., por cuanto cuando se trata de meras servidumbres o limitaciones a la propiedad que no impliquen privación de la titularidad patrimonial preexistente, el Tribunal Constitucional admite sin restricción alguna soluciones innovadoras. Así, la STC 227/1988 (FJ 11) declara que la Ley de Aguas no infringe la garantía expropiatoria, porque son distintas las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, constituyen una configuración ex novo modificativa de la situación normativa anterior. Estas medidas, aunque impliquen una regulación restrictiva de los derechos individuales o privación de facultades, no generan derecho a indemnización, si no afectan al contenido esencial del derecho.
En esta línea, todo un título, el segundo, dedica la Ley de Costas a las ' limitaciones de la propiedad sobre los terrenos contiguos a la ribera del mar por razones de protección del dominio público marítimo-terrestre'. Dos principios inspiran toda la regulación contenida en los dos capítulos, artículos 20 a 30 ambos inclusive, que comprende el dicho título:
Señala el artículo 27.1 que ' la servidumbre de tránsito recaerá sobre una franja de 6 metros medidos tierra adentro a partir del límite interior de la ribera del mar'. No es esta otra que la tracional servidumbre de vigilancia litoral ampliada en su anchura y en su utilización, en cuanto además del paso de vehículos en tareas de vigilancia o salvamento sea previsto el paso público peatonal. Vendría a ser la intención del legislador, a semejanza de lo hecho en otros países, el establecer a todo lo largo del litoral español un camino de rondas, que fuera además instrumento jurídico adecuado para salvaguardar el libre acceso a las riberas marítimas españolas. Pero las importantes limitaciones al dominio privado que la tal servidumbre comporta, en cuanto 'esta zona deberá dejarse permanentemente expedita para el paso público peatonal y para los vehículos de vigilancia y salvamento', el desplazamiento hacia el interior de la anterior servidumbre de vigilancia que comporta, consecuencias de la ampliación que en muchos puntos ha experimentado la zona marítimo-terrestre, no hayan sido legalmente previstas indemnizaciones a favor de los propietarios afectados.
El dominio público puede protegerse a través de las normas civiles, y su defensa puede, por consiguiente, actuarse a través de las acciones posesorias, declarativas y reivindicatorias que protegen la propiedad privada; y, sobre todo por el ejercicio de potestades administrativas de acción más directa y contundente, que se concretan en la imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad, y en remedios ofensivos de autotutela para su recuperación caso de haberlo perdido o haber sido usurpado: facultades de deslinde; reintegro posesorio sin estar sujeta al plazo de un año, de forma que cualquiera que fuere el tiempo transcurrido desde la usurpación, la Administración puede rescatar la dependencia demanial sustraída como dispone la LPAP (art. 55.2); y, de reivindicación directa. Además de la potestad sancionadora directa. Mecanismos de protección exorbitantes, aplicables en exclusiva a los bienes demaniales, pero que en buena parte constituyen régimen básico de protección de todos los bienes de la administración, ya sean patrimoniales o demaniales, sometidas cada cual a un procedimiento específico
Al caso de autos consta que la Administración entiende que el trazado de la senda litoral de autos, en lo que afecta a la parcela del Sr. Efrain, se proyecta sobre los 6,00 m. de senvidumbre de tránsito del d.p.m.t., utilizada de forma privativa por la finca del recurrente.
Señalando, v. gr., la resolución de la Consejería de Medio Ambiente y ordenación del Territorio, Delegación de Málaga, en resolución de 14/01/16, en sus condicionante, ' Tal como queda establecido en el Antecedente Noveno, la Demarcación de Costas de Andalucía Mediterráneo, establece los siguientes requisitos.......La ejecución del sendero propuesto debe condicionarse a que se proceda a la recuperación del DPM-T que se haya aproximadamente entre los hitos H-6 y H-7, y que es utilizado actualmente como zona agrícola, procediéndose a la eliminación de todas las plantaciones agrícolas, especies arbustos y árboles de cualquier tipo, retirando los rellenos de tierra vegetal existente y reponiendo en su lugar arena de características similares a la existente en la playa, previa consulta a esta Demarcación sobre su tipología y zona de extracción'. Otorgándose la autorización 'sin perjuicio de terceros ni la obtención de otras licencias o permisos legalmente exigibles..'
Así es repetido por Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental, dictada en el expediente NUM008, que
'....Como resultado de la información oficial, el concesionario deberá:
Dejar libre y expedita para el uso peatonal la conexión peatonal desde la CN-340, en la margen recha del cauce del rio Padrón, con la senda del tramo 6 que actualmente se encuentra cerrada.
Proceder a la recuperación del domino público marítimo-terrestre que se halla aproximadamente entre /os hitos H-6 v H-7, y que es utilizado actualmente como zona agrícola, precediéndose a la eliminación de todas las plantaciones agrícolas, especies arbustivas y árboles de cualquier tipo, retirando los rellenos de tierra vegetal existentes y reponiendo en su lugar arena de características similares a la existente en la playa previa consulta a la Demarcación de Costas Andalucía- Mediterráneo en Málaga...'
También la resolución de la Junta de Andalucía de 11/03/2016 que autoriza a favor del Consorcio Qualifica, la ocupación provisional de 382 m2 de dominio público, señalando que la Demarcación de Costas conoce que hay una zona que se encuentra cerrada y considera que deberá quedar libre y expedita para el uso peatonal, por ello la ejecución del sendero se condiciona a la recuperación del dominio público. Añadiendo que dicha finca es utilizada como zona agrícola, por lo que se estima que cuando se obtenga se deberá proceder a la eliminación de las plantaciones agrícolas.
O en las actas de replanteo de la obra previo y viabilidad del proyecto de 02 diciembre de 20014, doonde se indica que ' La disponibilidad de los terrenos se basa en que las obras proyectadas ... en general sobre la servidumbre de tránsito del Dominio Público Marítimo Terrestre, la cual debe estar expedita para el paso a su través conforme a la legislación de Costas.' 'La traza proyectada afecta actual afecta a una parcela rústica de titularidad privada, cuyo vallado está previsto trasladar, y de cuyo legítimo propietario habrá de obtenerse autorización antes del comienzo de las obras sobre el terreno.'
En suma, la Administración entiende que parte de la finca del recurrente, afectada por la servidumbre de tránsito de la Ley de Costas, y en su lugar de estar libre para el paso, está ocupada por el recurrente para cultivo, y cerrada con una vallado. Para su recuperación la Administración dispone de las potestades antes señaladas, no existiendo en autos la tramitación de procedimiento alguno, por lo que la recuperación de la servidumbre tal cual ha sido realizada no se ajusta a derecho, y por tanto nula, debiéndose estimar el recurso contencioso-administrativo, por lo que, en reconocimiento de la situación jurídica individualizada, en los términos pedido en el 'petitum' la demanda, debe declararse el derecho del recurrente a la devolución de la finca en su estado original, sin que proceda ir más allá, incidiendo en lo pedido en vía administrativa pero no en la demanda (En caso de que fuera materialmente imposible se deberá abonar el valor de la finca, con sus intereses y un 25% por vía de hecho, tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo), al referirse a un supuesto de imposibilidad de incumplimiento que deberá concretarse, en su caso, en el correspondiente y específico incidente de ejecución previsto al efecto en la Ley 29/98.
DÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación implica que no exista condena en costas en esta segunda instancia ( art. 139.2 Ley 29/98); y la estimación del recurso contencioso-administrativo que se impongan las costas de del mismo a la Administración recurrida ( art- 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/2011).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.-Estimar el presente recurso de apelación promovido en nombre don Efrain, frente a la sentencia n º 64/20, de 5 de marzo 2020, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo n º DOS de Málaga, en el PO. 24/2018, que revocamos, sin imposición de costas de esta segunda instancia.
SEGUNDO.-Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre don Efrain, declarar no conforme a derecho, nulo y sin efecto, el Decreto dictado por el Sr. Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Estepona con fecha 24 de agosto de 2.017 por el que se acordó desestimar la solicitud de devolución de la finca que considera ocupada ilegalmente,declarando el derecho del recurrente a la devolución de la finca en su estado original,con imposición de las costas de la primera instancia a la Administración recurrida.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
