Sentencia Administrativo Nº 1059/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 298/2003 de 27 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01059/2006

SENTENCIA Nº 1059

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA.

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a veintisiete de junio del año dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 298/03, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Pérez Fernández-Turégano, en nombre y representación de doña Diana , doña Victoria y doña Isabel , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas presentada ante el INSALUD con fecha 26 de noviembre de 2001; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha comparecido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso (inicialmente ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, y remitido posteriormente a esta Sala por auto de aquella Sección de fecha 13 de enero de 2003 ) y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que realizasen el trámite de conclusiones previsto en el art. 64 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y, verificado dicho trámite, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 22 de junio de 2006, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Diana , doña Victoria y doña Isabel contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas presentada ante el INSALUD con fecha 26 de noviembre de 2001, por el tratamiento médico recibido por su esposo y padre, respectivamente, don Ángel Daniel , en el Hospital Universitario de Getafe, desde que acudió a su Servicio de Urgencia con motivo de una retención urinaria, el día 9 de agosto de 2000, hasta su fallecimiento el día 10 de marzo de 2001.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- El esposo y padre de las recurrentes, don Ángel Daniel , con antecedentes de RTU por adenoma de próstata en 1992, cardiopatía isquémica en 1999, arteriopatía periférica y aneurisma de aorta abdominal, acude al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Getafe el día 9 de agosto de 2000, por presentar anuria. En ese momento, el paciente tenía 78 años de edad.

Tras realizársele analítica, citoscopia, TAC, Eco y CT abdominal (folios 42, 48, 50 y 51 del expediente), queda diagnosticado de uropatía obstructiva bilateral de etiología incierta. En la exploración vesical se observa "vejiga de escasa capacidad y con efecto de vejiga tumoral" (folio 50 del expediente). En el mismo acto se procede a colocar, previa manifestación de consentimiento informado (folio 49), una doble nefrostomía percutánea para drenaje de la orina y resolver la anuria.

El paciente queda ingresado para controlar su evolución.

b).- Con fecha 14 de agosto de 2000, mientras permanece ingresado, tras continuar realizándole nuevas pruebas (pielografía anterógrada, TAC con contraste y citoscopia -folios 53 y 55 bis del expediente-), se sospecha la existencia de carcinoma de próstata que comienza a ser tratado, a la espera de la biopsia que se realiza el día 17 de agosto. El resultado de la biopsia, obtenido el día 22 de agosto, confirma la existencia de un adenocarcinoma de próstata.

c).- El día 23 de agosto de 2000, el paciente es dado de alta hospitalaria, portando nefrostomía bilateral y estando pendiente de realización de pielografía anterógrada en tres semanas, pautándose control en consulta en un mes.

d).- El día 29 de septiembre de 2000, el paciente acude a la revisión pautada, se solicita TAC y citologías de orina. Estas pruebas diagnostican la existencia de carcinoma urotelial de vejiga, con fecha 11 de octubre de 2000.

e).- El día 3 de noviembre de 2000, se presenta el caso en sesión clínica del Servicio de Urología, decidiéndose realizar cistoprostatectomía paliativa más derivación urinaria previa realización de biopsia vesical (folio 57 bis del expediente).

f).- El día 15 de noviembre de 2000, se realiza biopsia vesical, obteniendo el resultado el día 24 de noviembre, que confirma el cáncer de vejiga.

g).- El paciente es derivado al Servicio de Cardiología para estudio de su estado cardiaco y posible cirugía, siendo examinado el día 1 de diciembre de 2000, determinándose que el paciente es de riesgo moderado-alto para cirugía.

Ese mismo día, el paciente es examinado por el Servicio de Anestesia que realiza la misma calificación de paciente de riesgo moderado-alto, aunque puede ser anestesiado. El 5 de diciembre de 2000, se le realiza otra prueba y el paciente es incluido en lista de espera quirúrgica.

h).- El día 3 de febrero de 2001, el paciente acude a Urgencias y, tras la realización de diversas pruebas, se constata la existencia de metástasis hepáticas, informándose a la familia de estos hallazgos y de la modificación que ello supone en cuanto a la cirugía prevista que es descartada.

i).- El día 27 de febrero de 2001, el paciente acude, de nuevo, al Servicio de Urgencias, con gran deterioro de su estado general, quedando ingresado en el Servicio de Urología para recibir tratamiento paliativo que evoluciona desfavorablemente, falleciendo el día 10 de marzo de 2001.

j).- El informe pericial médico aportado por la actora con su demanda considera que, desde que el 9 de agosto de 2000, se sospecha la posible existencia de cáncer de vejiga, se debieron realizar al paciente "de manera urgente y sin demora las pruebas que confirmasen o excluyeran la sospecha tumoral vesical (anatomopatológicas, TAC ...) para así instaurar lo más precoz posible el tratamiento adecuado a su fase tumoral" y no esperar hasta el día 11 de octubre de 2000, fecha en la que se obtiene el diagnóstico de cáncer de vejiga.

También destaca el tiempo que permanece en lista de espera, desde primeros de diciembre de 2000, hasta que acude a Urgencias el 3 de febrero de 2000, teniendo ya metástasis que hacían inviable la intervención quirúrgica programada.

En su informe el perito de la actora manifiesta que el paciente "presentaba desde su ingreso una importante patología tumoral, pero hubo un momento, aunque con demora desde la sospecha inicial, en el que los Urólogos que le trataban pusieron su esperanza en una cistectomía radical o extirpación de vejiga como tratamiento del cáncer de vejiga y en una prostatectomía radical o extirpación de próstata, dirigida al cáncer de próstata, en una cistoprostatectomía. Y en el momento en el que se toma esta decisión ... no existen ni metástasis ni adenopatías. Pero transcurre el tiempo y al hacer su aparición, ya no puede llevarse a la práctica aquella intervención esperada".

También concluye dicho perito de la actora lo siguiente: "... si a don Ángel Daniel se le hubiera llegado a practicar la cirugía programada dentro de esos ciento setenta y ocho días en los que era posible su intervención, se le habría dado la oportunidad de poder estar actualmente ocupando el grupo de esos pacientes beneficiados del 50% de los operados que van a superar los cinco años de supervivencia. Si bien, no hay certeza en que de haberse practicado dicha intervención de cistoprostatectomía, se habría logrado una mayor supervivencia del paciente, o que el paciente hubiera sobrevivido a la intervención por el riesgo anestésico, sin embargo, sí que hay certeza, de que por no haberse efectuado el tratamiento quirúrgico de cistoprostatectomía, cuando no estaban presentes ni metástasis hepática ni adenopatías, se privó al paciente de su posibilidad de ver aumentada, en mayor o menor medida, su supervivencia. Perdiendo así el paciente, al detectarse las metástasis que contraindicaron la cistoprostatectomía, definitivamente la opción a formar parte de aquel grupo que tras la cirugía va a superar los cinco años de supervivencia".

En las aclaraciones efectuadas a presencia de la Sala, este perito "insiste en los datos estadísticos que constan en su informe y cree que si se hubiera intervenido a tiempo al paciente del cáncer de próstata y vejiga, especialmente el de vejiga, detectados, su esperanza de vida hubiera sido del 50%". Añade que "la primera intervención que se propone al paciente consistente en la extirpación de próstata y vejiga (que no llegó a practicarse) en el momento en el que se propone no era paliativa, sino curativa puesto que en ese momento no constaba la existencia de ninguna metástasis. De cirugía paliativa comienza a hablarse por los médicos que tratan al paciente el 3 de febrero de 2001, en el momento en el que se detectan las metástasis".

Concluye el perito de la parte actora sus aclaraciones, afirmando que "la ausencia de intervención restó las posibilidades de supervivencia que indica en su informe. La agresividad del tumor influye sin duda en el fallecimiento, pero quiere destacar que la ausencia de la intervención a tiempo de la cirugía que se le indicó en el primer momento ha sido la razón principal o única que ha determinado la merma de sus posibilidades de supervivencia en el porcentaje que indica en su informe. Insiste en que la ausencia de intervención quirúrgica para la extirpación de próstata y vejiga impidió al paciente entrar en el porcentaje del 50% que sobreviven al padecimiento que le aquejaba".

A la pregunta de si el 9 de agosto de 2000, se hubiera hecho un diagnóstico precoz del tumor de vejiga cuya existencia se sospechó ese día podría encontrarse el tumor en un estadio inferior al T3, el perito manifiesta que "no lo puede afirmar con certeza".

k).- El Jefe del Servicio de Urología en el que se ha tratado al paciente ha emitido informe en el expediente en el que expone que, cuando el paciente ingresa, el 9 de agosto de 2000, se le realizaron "todas las pruebas pertinentes para el diagnóstico de la patología que presentaba, lo que incluye escáner, pielografía anterógrada, estudio de tuberculosis y ecografía transrectal con biopsia de próstata. Una vez diagnosticado de tumor de vejiga, se le propone una cistoprostatectomía paliativa, con el objetivo de retirar la sonda de nefrostomía y de que cesase la hematuria, que para este paciente era anemizante. Así, se informó a la familia de las pocas probabilidades de que se tratase de una cirugía curativa, informando además de riesgo de morbimortalidad aparejada por esta cirugía. Debido a la naturaleza de su cáncer, considero que si se hubiera intervenido más precozmente, no se hubiese evitado la evolución de las metástasis hepáticas y que éstas se habrían demostrado de la misma forma con la cistoprostatectomía hecha que sin ella, habiendo tenido la misma evolución si, además, no hubiese fallecido previamente en el postoperatorio inmediato".

En las aclaraciones efectuadas por dicho médico a presencia judicial insiste especialmente en que la cirugía programada era paliativa, exclusivamente, y no curativa, con el fin de conseguir el cese de la hematuria y la retirada de la nefrostomía. Continúa aclarando que, "en su criterio, no tenía ninguna posibilidad curativa este tratamiento quirúrgico dado el estadio avanzado del cáncer que tenía el paciente".

Afirma que el cáncer de vejiga se apreció tras la visita pautada al paciente, transcurrido un mes desde el alta de 23 de agosto de 2000.

l).- La Inspección Médica ha emitido también informe, que obra en el expediente, en el que pone de relieve lo siguiente:

" En el primer ingreso (9 a 23 de agosto de 2000) tras realizar ecografía y CT abdominopélvico sin contraste, se diagnostica una uropatía obstructiva sin causa evidenciable, recomendándose descartar patología de vía urinaria (tumoral, infecciosa) según informe del CT de 9.8.00 (folio 48 ). Se decide realizar una nefrostomía percutánea bilateral urgente ...

La Uróloga que realizó la intervención (se refiere a la nefrostomía), al hacer la citoscopia observa una vejiga de escasa capacidad y con efecto de ser una vejiga con tumor de vejiga (folio 50), preguntada si ante esta sospecha se hicieron las pruebas diagnósticas pertinentes para descartar o confirmar el tumor de vejiga, contesta afirmativamente, ya que durante el ingreso se realizó pielografía anterógrada y nuevo CT abdominopélvico con contraste (folio 53) observándose aumento de tamaño prostático que produce una compresión posterior vesical. En el mismo día (folio 55 bis) se realiza Eco transrectal ...", con diagnóstico de cáncer de próstata.

"En revisión realizada en octubre de 2000 ... se confirma la presencia de un carcinoma de vejiga, tras ser valorado el paciente por Cardiología y Anestesia como de moderado-alto riesgo para cirugía, se decide realizar cistoprostatectomía paliativa, al objeto de retirar la sonda de nefrostomía y de detener la hematuria, informándose a la familia de las pocas probabilidades de que se tratase de una cirugía curativa, informando además, del riesgo de morbimortalidad de dicha cirugía, intervención que se descarta cuando al paciente se le diagnostica metástasis hepáticas ..."

La Inspección Médica concluye lo siguiente:

"No ha existido error o demora en el diagnóstico ya que se pusieron al alcance del paciente todos los medios técnicos diagnósticos disponibles para establecer un diagnóstico correcto, primero se diagnosticó cáncer de próstata y después cáncer de vejiga, siendo los dos tumores primarios y mucho más agresivo el segundo, que ha sido la causa directa del fallecimiento del paciente.

No ha existido demora en el tratamiento quirúrgico ya que la cirugía propuesta no era curativa, sino paliativa, de elevado riesgo, y aun habiéndose realizado precozmente, no hubiese cambiado la progresión del tumor, por tratarse de un carcinoma muy agresivo y el fallecimiento del paciente se hubiera producido inevitablemente".

TERCERO: Se alega en la demanda que se ha producido un retraso de tres meses en diagnosticar el cáncer de vejiga, desde el 9 de agosto de 2000, fecha del primer ingreso del paciente en el que se sospecha su existencia, hasta que la presencia de dicho cáncer de vejiga se confirma con el resultado de la biopsia obtenido el 24 de noviembre de 2000. Consideran las recurrentes que, durante el primer ingreso del paciente, al sospecharse la existencia del cáncer de vejiga, debieron practicarse las pruebas necesarias para su diagnóstico, ya en ese momento, pruebas que no fueron practicadas, dándose de alta al paciente el 23 de agosto de 2000, citándosele para un mes después. Y es un mes más tarde, tras el posterior ingreso del paciente el 29 de septiembre de 2000, cuando dichas pruebas comienzan a realizarse: CT abdómino-pélvico, TAC abdominal, citología de orina, ganmagrafía ósea y, en fin, biopsia el 24 de noviembre de 2000. De igual modo, se alega en la demanda que, desde que se indica la necesidad de la intervención quirúrgica (cistoprostatectomía), en sesión clínica celebrada el 3 de noviembre de 2000, hasta el 3 de febrero de 2001, en el que se observan las metástasis hepáticas que desaconsejaron definitivamente dicha intervención, se ha producido también un retraso de tres meses en realizar la intervención programada, permaneciendo el paciente en lista de espera desde primeros de diciembre de 2000. Y este retraso, se afirma, ha impedido realizar la intervención quirúrgica programada, que era de carácter curativo, y debido a su carácter curativo, con su omisión se ha privado al paciente de una posibilidad del 50% de ver aumentadas sus posibilidades de supervivencia. Se insiste especialmente en la demanda en que la cirugía programada y omitida era de carácter curativo y no meramente paliativo y, por ello, se argumenta que la omisión por retraso de dicha intervención mermó en un 50% las posibilidades de supervivencia del paciente. Se razona en la demanda que si la finalidad de la cirugía programada era la de prolongar la vida del paciente, la omisión de dicha cirugía por el retraso en practicarla es la determinante de que el paciente viera mermada sus posibilidades de supervivienda en el porcentaje indicado que es el daño que considera producido. Por todo ello, afirma que se dan en el presente caso todos los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y solicita la siguiente indemnización: para la esposa, doña Diana , 75.215,07 euros; para su hija doña Isabel , 20.293,90 euros; y para su hija doña Victoria , 20.293,90 euros. En total, solicita una indemnización por importe de 115.802,87 euros, cantidad que habrá de actualizarse "con arreglo al índice de precios al consumo de dicho importe e intereses legales fijados en la LGP, desde la fecha de la reclamación patrimonial el 26-11-01 y hasta el día en que la indemnización sea definitivamente abonada al demandante, más los intereses legales moratorios" (art. 141.3 LRJyPAC, en la redacción dada por la Ley 4/1999 ). Ya en conclusiones, se articula como subsidiaria una pretensión indemnizatoria por importe total de 18.036,36 ptas., a razón de 6.010,12 euros por cada demandante, para el supuesto de que la Sala entendiera que la intervención quirúrgica programada y omitida fuera simplemente paliativa y ello, se razona, porque aunque tuviera sólo ese carácter y no fuera curativa, el Jefe del Servicio de Urología, en sus aclaraciones a presencia de la Sala, ha reconocido que, aunque dicha operación sólo tenía tal finalidad paliativa, hubiera mejorado la calidad de vida del paciente, entendiendo que la pérdida de calidad de vida del paciente por no haberse llevado a cabo la intervención quirúrgica omitida debe indemnizarse como daño moral con la cantidad antes indicada.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid alega, con carácter previo, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por entender que debió demandarse también al INSALUD, Instituto ante el que fue presentada la reclamación en vía administrativa y del que dependía el servicio médico en el que se atendió al paciente cuando se realizaron los hechos litigiosos. Ya en cuanto al fondo, se remite al informe emitido por la Inspección Médica del que concluye que no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial reclamada.

La codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", con sustento en el informe emitido por la Inspección Médica y en el realizado por el Jefe del Servicio de Urología en el que se atendió al paciente, obrantes ambos al expediente, así como en las aclaraciones efectuadas por este último a presencia de la Sala, concluye que, al primer ingreso del paciente, se le realizaron todas las pruebas necesarias para detectar el sospechado cáncer de vejiga, sin que éste apareciera, siendo un mes después cuando dicho cáncer fue detectado. En cuanto a la intervención quirúrgica omitida, que no llegó a practicarse por la aparición de metástasis, entiende que ha quedado acreditado que era meramente paliativa por lo que su omisión no mermó posibilidad alguna de supervivencia al paciente, que es el daño cuya indemnización se reclama. Por todo ello, concluye que la demanda debe ser desestimada.

CUARTO: Alega la representación procesal de la Comunidad de Madrid, con carácter previo, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por entender que debió haberse demandado también al INSALUD, ante el que se presentó la previa reclamación administrativa, por entender que es a este Instituto (del que dependían los servicios médicos que atendieron al paciente en la fecha de los hechos discutidos) al que se debe atribuir la desestimación presunta de la reclamación por silencio presentada por la parte actora, pues tal desestimación presunta se produjo antes de llevarse a efecto las transferencias en materia sanitaria a la Comunidad de Madrid, que se produjo el 1 de enero de 2002 (RD 1479/2001).

La excepción no puede prosperar a la vista del último criterio establecido al respecto por el Tribunal Supremo en orden a la determinación de cual sea el tribunal competente para el conocimiento de los recursos contencioso administrativos que se interpongan, como es el caso aquí analizado, después de efectuadas las transferencias en materia de sanidad a las Comunidades Autónomas, contra desestimaciones presuntas por silencio de reclamaciones por responsabilidad patrimonial en materia sanitaria presentadas ante el antiguo INSALUD antes de que dichas transferencias tuvieran efectividad. Y así, la STS de 8 de abril de 2004 , cambiando expresamente el criterio mantenido en anteriores sentencias, entiende que la fecha a la que debe atenderse para la determinación de la competencia es la fecha de presentación del recurso contencioso administrativo, cualquiera que sea la fecha en la que debió entenderse producida la desestimación presunta de la reclamación por el transcurso de los plazos del silencio administrativo, de forma que, aunque la desestimación presunta de la reclamación deba entenderse producida con anterioridad a la fecha de efectividad de las transferencias, si el recurso contencioso administrativo se interpuso con posterioridad a dichas transferencias, tal desestimación presunta debe entenderse atribuida a la Comunidad Autónoma y, por tanto, la competencia para el conocimiento del recurso contencioso administrativo corresponderá a los Tribunales Superiores de Justicia.

En el presente caso, si bien la reclamación en vía administrativa se presentó con fecha 26 de noviembre de 2001, el recurso contencioso administrativo se interpuso con fecha 25 de noviembre de 2002, esto es, con posterioridad a la fecha de efectividad de las transferencias en materia sanitaria a la Comunidad de Madrid, que se produjo el 1 de enero de 2002 (RD 1479/2001), y por tanto, es sólo dicha Comunidad la que debe ser demandada.

QUINTO: Descartada la objeción procesal opuesta por la representación procesal de la Comunidad de Madrid, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC.

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

En la demanda se afirma la concurrencia de todos estos requisitos sobre la base de dos premisas fácticas: la primera, que el diagnóstico de cáncer de vejiga, que debía sumarse al de próstata también constatado, debió haberse obtenido durante el primer ingreso del paciente en el Hospital Universitario de Getafe que transcurrió, desde el 9 hasta el 23 de agosto de 2000, y ello, porque, desde su ingreso, se sospechó la posible existencia del mismo, circunstancia que debería haber dado lugar a realizar las pruebas necesarias para confirmar o descartar su existencia, pruebas que no fueron practicadas; la segunda, que no sólo no se diagnosticó desde su primer ingreso, como hubiera sido posible, el citado cáncer de vejiga, sino que, confirmada su existencia junto con el cáncer de próstata y programada, desde el 3 de noviembre de 2000, una intervención quirúrgica de carácter curativo (cistoprostatectomía) para ambos cánceres, la no realización de esta intervención quirúrgica curativa por el retraso en practicarla (el paciente ingresó en lista de espera quirúrgica a primeros de diciembre de 2000, y la intervención es definitivamente descartada por la aparición de metástasis el 3 de febrero de 2001), ha mermado las posibilidades de supervivencia del paciente, luego fallecido, que fija en el 50%, con sustento en el informe pericial que aporta.

Así pues, según las recurrentes, la tardanza en el diagnóstico del cáncer de vejiga y la tardanza en la realización de la intervención quirúrgica curativa de ambos cánceres (de vejiga y de próstata), que fue programada, han mermado las posibilidades de supervivencia del paciente que se cifran en el 50%. Y es éste el daño cuya indemnización se reclama en la demanda, atribuido a esa incorrecta actuación de la Administración sanitaria: la merma de las posibilidades de supervivencia del paciente por dichas causas, demora en el diagnóstico del cáncer de vejiga y no realización del tratamiento curativo programado para los dos cánceres que aquejaban al paciente, el de próstata y el de vejiga.

SEXTO: Debemos, por tanto, determinar si del conjunto probatorio obrante en autos podemos deducir que se encuentran acreditadas ambas premisas fácticas sobre las que se sustenta la pretensión resarcitoria que se ejercita en la demanda.

En cuanto a la primera premisa, se encuentra debidamente acreditado, y es un hecho reconocido por ambas partes, que al ingreso del paciente el 9 de agosto de 2000, se sospechó por la uróloga que le practicó la citoscopia la posible existencia de un cáncer de vejiga. Y así, consta al folio 50 del expediente que, el mismo día de su ingreso, se observa "vejiga de escasa capacidad y con efecto de vejiga tumoral". Igualmente, consta debidamente acreditado que el diagnóstico de cáncer de vejiga no se realiza hasta el 11 de octubre de 2000, tras las pruebas que se realizaron al paciente durante su segundo ingreso el 29 de septiembre de 2000, producido tras la visita que le fue programada para un mes después del alta realizada tras su primer ingreso el día 23 de agosto de 2000.

La cuestión estriba en determinar si, como se sostiene en la demanda, a pesar de la sospecha de cáncer de vejiga existente desde el 9 de agosto de 2000, no se le practicó al paciente prueba alguna durante su primer ingreso tendente a confirmar o descartar su existencia, siendo sólo tras su segundo ingreso, efectuado el 29 de septiembre de 2000, cuando tales pruebas fueron practicadas.

Pues bien, las pruebas que se afirman por las recurrentes como omitidas durante el primer ingreso, esencialmente, CT abdómino-pélvico, TAC abdominal, citología de orina, constan, todas ellas, practicadas durante el primer ingreso, descubriéndose el cáncer de próstata, pero no el de vejiga que se descubre tras el segundo ingreso efectuado un mes después, tras la visita pautada para el 29 de septiembre de 2000.

En efecto, en el Fundamento Jurídico Segundo, apartados a) y b) hemos dejado constancia de las pruebas que se practicaron al paciente durante el primer ingreso: analítica, citoscopia, TAC, Eco y CT abdominal (folios 42, 48, 50 y 51 del expediente), que dan lugar al diagnóstico de uropatía obstructiva bilateral de etiología incierta. Y al aparecer en la exploración vesical una "vejiga de escasa capacidad y con efecto de vejiga tumoral" (folio 50 del expediente), se vuelven a realizar nuevas pruebas al paciente (pielografía anterógrada, TAC con contraste y citoscopia -folios 53 y 55 bis del expediente-) que dan lugar al diagnóstico de carcinoma de próstata que comienza a ser tratado, sin que se detecte el cáncer de vejiga sospechado.

Así se afirma, además, por la Inspección Médica cuando en su informe se manifiesta que "La Uróloga que realizó la intervención (se refiere a la nefrostomía), al hacer la citoscopia observa una vejiga de escasa capacidad y con efecto de ser una vejiga con tumor de vejiga (folio 50), preguntada si ante esta sospecha se hicieron las pruebas diagnósticas pertinentes para descartar o confirmar el tumor de vejiga, contesta afirmativamente, ya que durante el ingreso se realizó pielografía anterógrada y nuevo CT abdominopélvico con contraste (folio 53) observándose aumento de tamaño prostático que produce una compresión posterior vesical. En el mismo día (folio 55 bis) se realiza Eco transrectal ...", con diagnóstico de cáncer de próstata. Y estas pruebas constan efectivamente realizadas en la historia clínica en los folios que se indican, como antes expusimos.

Podemos, por tanto, concluir que, tras la sospecha de la posible existencia del cáncer de vejiga, en el primer ingreso del paciente se llevaron a cabo, pues constan en la historia clínica, a los folios indicados, diversas pruebas para confirmar o descartar su existencia, sin que dicho cáncer se manifestara, hasta que, tras reiterarse casi todas esas pruebas a su segundo ingreso, un mes después, dicho cáncer de vejiga es detectado.

Las pruebas, por tanto, se realizaron sin que en el informe pericial aportado por la actora se argumente sobre el por qué esas concretas pruebas practicadas fueron, por hipótesis, insuficientes o deficientemente interpretadas, ya que tan sólo se manifiesta que no se realizaron las pruebas necesarias para detectar el cáncer de vejiga sin que se precisen, en concreto, qué pruebas distintas de las que constan efectivamente realizadas hubieran sido las necesarias.

En consecuencia, no podemos tener por acreditada la primera premisa sobre la que se sustenta la demanda.

SÉPTIMO: En cuanto a la segunda premisa, se parte en la demanda de la afirmación de que la cirugía para los dos cánceres, el de vejiga y el de próstata, que se prescribe al paciente en la sesión clínica de 3 de noviembre de 2000, denominada cistoprostatectomía, era de carácter curativo y no meramente paliativo. Por ello, entiende la parte actora que el retraso padecido en realizar dicha intervención quirúrgica, hasta el punto de que no pudo realizarse (el paciente entra en lista de espera quirúrgica a primeros de diciembre de 2000 y el 3 de febrero de 2001, se detectan las metástasis hepáticas que desaconsejan definitivamente la intervención), ha privado al paciente de una posibilidad del 50% de ver aumentadas sus posibilidades de supervivencia.

La tesis sustancial de la demanda es, pues, que si la finalidad de la cirugía programada era la de prolongar la vida del paciente (finalidad curativa y no meramente paliativa), la omisión de dicha cirugía por el retraso en practicarla es la determinante de que el paciente viera mermada sus posibilidades de supervivienda en el porcentaje indicado y éste es el daño que considera producido y cuya indemnización reclama.

El perito de la parte actora afirma en su informe y en las aclaraciones efectuadas a presencia judicial que la citada cirugía tenía carácter curativo (Fundamento Jurídico Segundo, apartado j), pero esta afirmación no aparece corroborada por el dato objetivo que constituye la propia historia clínica. Y así, consta en el folio 57 bis del expediente que el día 3 de noviembre de 2000, se presenta el caso en sesión clínica del Servicio de Urología, decidiéndose realizar cistoprostatectomía paliativa más derivación urinaria previa realización de biopsia vesical (Fundamento Jurídico Segundo, apartado e).

Así pues, según el dato objetivo constituido por la propia historia clínica, la cirugía programada al paciente era meramente paliativa, sin pretensión curativa de los dos cánceres que padecía o, dicho de otro modo, sin que su finalidad fuera, como se afirma en la demanda, la de prolongar la vida del paciente, sino simplemente la de mejorar su calidad de vida, a pesar de ser una intervención de riesgo y de duración elevada, mediante la retirada de la sonda de nefrostomía (nefrostomía que desde su primer ingreso se realizó al paciente, según dejamos expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado a), realizando una derivación urinaria, y con la finalidad también de detener la hematuria que le aquejaba.

Constando, por tanto, en la propia historia clínica el carácter meramente paliativo de la cirugía programada, debemos aceptar la conclusión a la que llega la Inspección Médica en su informe cuando afirma que, aunque dicha cirugía se hubiera "realizado precozmente, no hubiese cambiado la progresión del tumor, por tratarse de un carcinoma muy agresivo y el fallecimiento del paciente se hubiera producido inevitablemente" (Fundamento Jurídico Segundo, apartado l). Y también la afirmación que se realiza en el informe emitido por el Jefe del Servicio de Urología en el que se atendió al paciente, obrante al expediente, del siguiente tenor: "Debido a la naturaleza de su cáncer, considero que si se hubiera intervenido más precozmente, no se hubiese evitado la evolución de las metástasis hepáticas y que éstas se habrían demostrado de la misma forma con la cistoprostatectomía hecha que sin ella, habiendo tenido la misma evolución si, además, no hubiese fallecido previamente en el postoperatorio inmediato". Insistiendo dicho profesional, en las aclaraciones efectuadas a presencia de la Sala, que la cirugía programada era paliativa, exclusivamente, y no curativa, con el fin de conseguir el cese de la hematuria y la retirada de la nefrostomía y que, "en su criterio, no tenía ninguna posibilidad curativa este tratamiento quirúrgico dado el estadio avanzado del cáncer que tenía el paciente" (Fundamento Jurídico Segundo, apartado k).

Así pues, la no realización de la citada intervención quirúrgica no ha mermado las posibilidades de supervivencia del paciente, pues con la intervención realizada o sin realizarse, las metástasis que ocasionaron su fallecimiento se hubieran producido por igual debido a la propia evolución de su enfermedad. Por tanto, dicha merma de las posibilidades de supervivencia del paciente, que es el daño por el que se reclama, no ha estado ocasionada por la actuación de los servicios médicos al no practicar la cirugía programada, sino por la propia evolución de la enfermedad que aquejaba al esposo y padre de las demandantes.

Falta, por tanto, uno de los elementos necesarios para que pueda prosperar la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada, cual es la relación de causalidad entre la actuación de la Administración sanitaria y el daño producido y, por ello, la demanda debe ser desestimada.

OCTAVO: En el escrito de conclusiones la actora plantea una nueva pretensión, con carácter subsidiario, formulada en los siguientes términos: si la Sala entendiera, como así ha sido, que la intervención quirúrgica programada y omitida fue simplemente paliativa, dado que el Jefe del Servicio de Urología, en sus aclaraciones a presencia de la Sala, ha reconocido que, aunque dicha operación sólo tenía tal finalidad paliativa, hubiera mejorado la calidad de vida del paciente, esta pérdida de calidad de vida del paciente por no haberse llevado a cabo la intervención quirúrgica programada debe indemnizarse como daño moral con la cantidad de 18.036,36 ptas., a razón de 6.010,12 euros por cada demandante.

Pero tal pretensión no aparece ni siquiera esbozada en la demanda, que es donde debió ejercitarse, articulándose, por primera vez y con carácter subsidiario de la única pretensión ejercitada en la demanda, en el escrito de conclusiones y tal circunstancia nos impide su análisis, pues provocaríamos la indefensión de la parte demandada y de la codemandada que no han podido defenderse de una pretensión nueva y diferente de la argumentada y ejercitada en la demanda que, como se ha visto, partía de unas premisas bien diferentes.

El art. 65.1 LJ establece que "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones nuevas que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación" y, como se argumenta en la STS de 20 de diciembre de 1999, «Es reiterada doctrina de esta Sala ... en interpretación del artículo 79.1 LJ (art. 65.1 LJC ), que en los escritos de conclusiones no pueden plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba practicada la instrucción del proceso, el trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones acerca de los hechos alegados, de las pruebas, en su caso, practicadas, y de los argumentos jurídicos esgrimidos, circunscribiéndose a lo ya discutido, sin poder adicionar o proponer "cuestiones nuevas", con la salvedad, claro está, en todo caso, de la solicitud de pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios en los términos que resultan del artículo 79.3 LJ (art. 65.3 LJCA ). Es importante resaltar, a los expresados efectos, que no cabe confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede realizarse, porque una cosa es la petición y los supuestos de hechos que integran, en su esencia, la pretensión y otra la simple línea argumental o razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con el tema controvertido. Los dos componentes señalados pueden enmarcarse en el ámbito de los hechos y en el de la dialéctica y la lógica jurídica, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo perteneciente al primer campo, especialmente en lo que se refiere al escrito de conclusiones y la mayor flexibilidad admitida en el segundo aspecto concerniente al estricto fundamento o razonamiento jurídico. O, dicho en otros términos, de la actuación conjunta de los artículos 42.1, 69 y 79 LJ (arts. 33, 56 y 65 LJCA ) y del principio procesal de contradicción y de interdicción de la indefensión constitucionalmente garantizado en el artículo 24 CE resulta que la admisibilidad de una nueva argumentación jurídica incorporada en conclusiones sólo es admisible si no comporta una nueva petición o la introducción de elementos o datos fácticos que formen parte del contenido esencial de la pretensión y de los que, incluso, pudiera darse la eventual necesidad de actividad probatoria con un trámite o fase procesal precluida».

En el caso analizado, recordemos, la pretensión única que se ejercitaba en la demanda se construía de la siguiente forma: ha existido un retraso en el diagnóstico del cáncer de vejiga y en el tratamiento quirúrgico curativo de este cáncer y del de próstata, tratamiento curativo que fue finalmente omitido por la aparición de metástasis, que ha originado un daño consistente en la merma de las posibilidades de supervivencia del paciente en un 50%. Y toda la argumentación de la demanda ha girado, fáctica y jurídicamente, como hemos visto, en apoyo exclusivo de tal premisa, de forma que, como no podía ser de otro modo, la oposición realizada por las partes demandada y codemandada ha ido dirigida, también de forma exclusiva, a su combate fáctica y jurídicamente.

Sin embargo, en el escrito de conclusiones, para el caso de que esta pretensión única formulada en la demanda no prosperara, se añade, subsidiariamente, una nueva pretensión articulada sobre supuestos fácticos y jurídicos radicalmente diferentes, esto es, una auténtica "cuestión nueva", pues lo que ahora se ejercita por la parte demandante es una acción resarcitoria sustentada en que el tratamiento quirúrgico omitido era sólo paliativo -y no curativo como, de forma exclusiva, se sostenía en la demanda-, esto es, sólo tendente a mejorar la calidad de vida del paciente -y no a aumentar sus posibilidades de supervivencia, como, de forma exclusiva, se sostenía en la demanda- por lo que, al no llevarse a cabo, ha generado una pérdida de la calidad de vida del paciente -y no la merma de sus posibilidades de supervivencia-, siendo éste el daño moral cuya indemnización se solicita.

La novedad del planteamiento fáctico y jurídico que tal nueva pretensión entraña y la circunstancia de no haber sido ni siquiera aludidas o esbozadas estas cuestiones en el escrito de demanda impiden, en debida aplicación del art. 65.1 LJ , su análisis en esta sentencia, pues, de lo contrario, se generaría indefensión en la contraparte que no ha podido defenderse de estos nuevos presupuestos que sustentan la nueva pretensión subsidiaria planteada en conclusiones.

NOVENO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 298/03, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Pérez Fernández-Turégano, en nombre y representación de doña Diana , doña Victoria y doña Isabel , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas presentada ante el INSALUD con fecha 26 de noviembre de 2001, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que , como Secretaria de la misma , doy fe.