Sentencia Administrativo Nº 106/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 2, Rec 349/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 106/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a veintidós de mayo de dos mil doce.

El/La Sr/a. D/ña. MARTA TUDANCA MARTINEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 349/2011 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: RESOLUCION DE 22.07.11 DEL CONSEJO DE ADMINISTRCION DE OSAKIDETZA POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA RESOLUCION 824/2011.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Felisa ; como demandadaOSAKIDETZA, representada por la Procuradora Sra. Botas.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de septiembre de 2011, tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por Dª Felisa , cuyo contenido se da aquí por reproducido en evitación de repeticiones innecesarias, por la que se impugna la resolución administrativa citada y en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, se terminaba suplicando al juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dictara sentencia por la que estimando la demanda se realicen los pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda, en los términos que obran en el mismo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a la parte demandada se reclamó el expediente administrativo señalando para la celebración de la vista el día 7 de marzo de 2012, a las 12:00 horas. Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado a la parte actora a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes en el acto de la vista.

TERCERO.-En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda, solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

Concedida la palabra a la parte demandada, ésta hizo las alegaciones que estimó oportunas, y que se dan aquí por reproducidas.

Recibido el procedimiento a prueba, se practicó ésta con el resultado que obra en autos, se dio por terminado el acto, quedando conclusos los autos, trayéndose a la vista para sentencia.

CUARTO.-En la sustanciación de este procedimiento, se han observado los términos, trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Felisa recurre en el presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de fecha 22 de julio de 2011 desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución 824/2011, de 2 de mayo, del Director General de Osakidetza-SVS, por la que se ordena la publicación en el Boletín Oficial del País Vasco de la relación definitiva de aspirantes y la adjudicación de destinos por turno libre, en la categoría de Operarios de Servicios (Puestos Funcionales de Operarios de Servicios-Servicios Generales y Operario de Servicios-Mantenimiento de almacén) del grupo Profesional de Subalternos/Operarios con destino en las organización de servicios de Osakidetza.

Se funda la recurrente en que el acto que se recurre es nulo por vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben regir en todo proceso selectivo de acceso a la función pública, de conformidad con los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución dado que no se le ha computado los servicios prestados en la Administración de Justicia como Grupo E, lo que constituye un trato desigual con respecto a otros opositores que han desempeñado sus funciones en otras entidades públicas, dado que el trabajo a desarrollar no difiere al prestado, salvo las funciones específicas propias de la Administración de Justicia o Sanidad. Invoca la aplicación de la Ley de la Función Pública Vasca y la Disposición Adicional Tercera apartado 1º del Decreto 208/1990 .

La Administración demandada se opuso a la anterior pretensión en base a loa argumentos vertidos en su contestación a la demanda en el acto del juicio a los que me remito a fin de evitar repeticiones innecesarias.

SEGUNDO.-De la prueba practicada en autos ha quedado acreditado que Dª Felisa ha participado como aspirante en el proceso selectivo para la adquisición del vínculo estatutario fijo en Osakidetza, en la categoría de Operarios de Servicios (Puestos Funcionales de Operarios de Servicios-Servicios Generales y Operario de Servicios-Mantenimiento de almacén) del grupo Profesional de Subalternos/Operarios, dentro de la oferta pública de empleo del ente público para el año 2008 aprobado por acuerdo de 22 de octubre de 2008 del Consejo de Administración de Osakidetza, aprobándose por Resolución 4235/08 de 28 de noviembre de la Directora General de Osakidetza-SVS las Bases Generales que han de regir dichos procesos selectivos.

Mediante Resolución 4242/2008, de 28 de noviembre, del Director General de Osakidetza, se aprueban las bases específicas que han de regir el proceso selectivo para la adquisición del vínculo estatuario fijo en la categoría de Operarios de Servicios (Puestos Funcionales de Operarios de Servicios-Servicios Generales y Operario de Servicios-Mantenimiento de almacén) del grupo Profesional de Subalternos/Operarios.

Mediante Resolución 880/2009, de 10 de junio, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, se ordena la publicación en la página web de Oskidetza de la relación de aprobados en la fase de oposición, por orden de puntuación, dentro de la cual figura la recurrente Dª Felisa con 95 puntos.

Mediante Resolución 773/2010, de 15 de diciembre, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, se ordena la publicación en la página web de Oskidetza de la relación de aspirantes por turno libre que han superado la fase de oposición por el orden de puntuación final, con indicación separada de las puntuaciones obtenidas en las fases de concurso y de oposición, en la que Dª Felisa obtiene una puntuación total de 95 puntos, contando en el apartado de experiencia 0¿0000 puntos.

Mediante Resolución 824/2011, de 2 de mayo, del Director General de Osakidetza, se ordena la publicación en el BOPV de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por el turno libre, en la categoría de Operarios de Servicios (Puestos Funcionales de Operarios de Servicios-Servicios Generales y Operario de Servicios-Mantenimiento de almacén) del grupo Profesional de Subalternos/Operarios, en la que Dª Felisa obtiene una puntuación total de 95 puntos, contando en el apartado de experiencia 0¿0000 puntos.

TERCERO.-En Resolución 4235/2008, de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza, se aprueban las bases generales que han de regir los procesos selectivos para la adquisición del vínculo estatutario fijo en Osakidetza, estableciéndose en la base 13.1.1 los criterios de valoración de la fase de concurso, referente al apartado experiencia profesional, el siguiente 'con carácter general se valorarán los servicios prestados en la misma categoría/puesto funcional en que se participe' y en las bases específicas que han de regir el proceso selectivo objeto del presente proceso, aprobadas por Resolución 4242/2008 de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza, establecen su Anexo III el Baremo de mérito de la categoría de Operario de Servicios del Grupo Profesional de Subalterno/Operario: 'Por cada mes de servicios prestados como Operario de Servicios en las organizaciones de servicios sanitarios de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, de la Seguridad Social o de los Servicios de Salud de Comunidades Autónomas, así como en cualquier Administración Pública, así como aquellos servicios prestados en los Servicios Sanitarios de la red pública de los demás estados miembros de la Unión Europea: 0,30 puntos'.

Ha de señalarse que las Bases de la convocatoria tienen fuerza vinculante, constituyendo la ley del sistema selectivo según principio consagrado de forma unánime por la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 1998 y 19 de mayo de 1989 , entre otras) implicando ello que los órganos de selección deben ajustarse en el desarrollo del procedimiento selectivo a las Bases, en tanto no hayan sido impugnadas y declaradas por el órgano jurisdiccional contrarias a Derecho. No obstante lo anterior, la vinculación de los partícipes a las bases del concurso no significa que deban aceptar y consentir cualesquiera interpretaciones que la Administración sostenga sobre su contenido, sentido y finalidad (STSJ País Vaso de 27 de marzo de 2002).

Se centra pues la controversia en determinar si los servicios prestados para la Administración de Justicia en la categoría de Agente Judicial, hoy Auxilio Judicial, han de computarse como experiencia valorable y puntuable en la fase de concurso en el proceso selectivo para la adquisición del vínculo estatutario fijo en Osakidetza categoría de Operario de Servicio, según Anexo III de las bases específicas, que se ha reseñado ut supra.

Pues bien, entiendo que no pueden equipararse ambas categorías por el solo hecho de exigirse la misma titulación para acceder a la mismas. Así, según el Artículo 478de la LOPJ , en redacción dada por 19/2003 de 23 de diciembre:

Corresponde al Cuerpo de Auxilio Judicial con carácter general, bajo el principio de jerarquía y de acuerdo con lo establecido en las relaciones de puestos de trabajo, la realización de cuantas tareas tengan carácter de auxilio a la actividad de los órganos judiciales. Asimismo, y entre otras funciones, le corresponderá:

a) La práctica de los actos de comunicación que consistan en notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos, en la forma prevista en las leyes procesales, a cuyo efecto ostentará capacidad de certificación y dispondrá de las credenciales necesarias.

b) Como agente de la autoridad, proceder a la ejecución de embargos, lanzamientos y demás actos cuya naturaleza lo requiera, con el carácter y representación que le atribuyan las leyes.

c) Actuar como Policía Judicial con el carácter de agente de la autoridad, sin perjuicio de las funciones que, en la averiguación de los delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes, competen a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

d) Realizar funciones de archivo de autos y expedientes judiciales, bajo la supervisión del Secretario Judicial.

e) Velar por las condiciones de utilización de las salas de vistas y mantener el orden en las mismas.

f) Comprobar que los medios técnicos necesarios para el proceso judicial se encuentren en condiciones de utilización, requiriendo, en su caso, la presencia de los servicios técnicos que correspondan, para permitir el adecuado funcionamiento de dichos dispositivos, poniendo en conocimiento del Secretario Judicial las anomalías detectadas que pudieran impedir la celebración de actos procesales.

g) El desempeño de aquellas jefaturas que en las relaciones de puestos de trabajo de la Oficina Judicial estén asignadas a este cuerpo, en la forma y condiciones que en las mismas se establezcan.

h) La posibilidad de ocupar puestos de las unidades administrativas, siempre que se reúnan los requisitos y conocimientos exigidos para su desempeño en las relaciones de puestos de trabajo en las mismas.

i) La realización de todas aquellas funciones que legal o reglamentariamente se establezcan y de cualesquiera otras funciones de naturaleza análoga a todas las anteriores que, inherentes al puesto de trabajo que se desempeñe, sean encomendadas por los superiores jerárquicos, orgánicos o funcionales, en el ejercicio de sus competencias.

A su vez la categoría de Operario de servicios aparece recogida en el Decreto 186/05, de 19 de julio, por el que se regulan los puestos Funcionales del Ente Público de Derecho Privado y contiene dos puestos funcionales: Operario de Servicio- Mantenimiento de Almacén y Operario de Servicios-Servicios Generales (Costurera, Lavandera, Planchadora, Ayudante de Cocina, Limpiador, por lo que las funciones que se realizan no son equiparables a las de auxilio Judicial.

Como señala la Administración demandada no es aplicable en el presente supuesto el Título III de la Ley 6/89 de la Función pública vasca, ya que el ente público Osakidetza-SVS tiene un regulación específica, pero es que además la Disposición Adicional Tercera apartado 1º del Decreto 208/1990 que menciona tampoco es de aplicación a este caso, cuando señala que 'los funcionarios no comprendidos en el ámbito de aplicación de este decreto podrán participar en las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas Vascas, en aquellos supuestos en que así esté previsto en la relación de puestos de trabajo¿', pues la actora no es una funcionaria de la Administración de Justicia que participe en una convocatoria de otra Administración Pública, sino que está solicitando que se compute como mérito su experiencia profesional en la Administración de Justicia, en situación de interinidad, y además se requiere que ello esté previsto en la relación de puestos de trabajo, lo que no es así.

CUARTO.-El artículo 23.2 de nuestra Constitución , al reconocer a los ciudadanos el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes, concreta el principio de igualdad en el ámbito de la función pública y no confiere derecho alguno a desempeñar funciones determinadas, sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio y otorga un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y, en último extremo, ante el Tribunal Constitucional toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (como indican, entre otras, las SSTC 50/1986, de 23 de abril, F. 4 ; 148/1986, de 25 de noviembre, F. 9 ; 193/1987, de 9 de diciembre, F. 5 ; 100/1991, de 13 de mayo, F. 2 ; 293/1993, de 18 de octubre, F. 4 ; 353/1993, de 29 de noviembre, F. 6 y 73/1998 de 31 de marzo), debiéndose poner de manifiesto que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido declarando que artículo 23.2 CE garantiza a todos los ciudadanos el derecho a acceder a las funciones públicas «en condiciones de igualdad», lo que supone concurrir a todo proceso selectivo de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad, que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna para dicho acceso (por todas, STC 73/1998 , F. 3 a), de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida, en la aplicación de las normas reguladoras del mismo, toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan no sólo en las propias «leyes», sino también en su aplicación e interpretación.

En relación a la posible lesión del principio de igualdad de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución (CE ), la STC 67/89 de 18 de abril establecía las siguientes consideraciones sobre el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2 CE :' (...) ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 de la Constitución ( STC 193/1987, de 9 Dic .), se refiere a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración. Esta libertad está limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad. No corresponde a este Tribunal, como recuerda el Ministerio Fiscal, interferirse en ese margen de apreciación ni examinar la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino solo comprobar si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes'

Asimismo, ha de señalarse que la apreciación de una violación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia de trato tiene o no una fundamentación objetiva y razonable ( Sentencias del mismo Tribunal 253/1988 , 261/1988 , 90/1989 , 68/1990 , etc). A efectos de aquella comprobación, es indispensable que quien alega la infracción del artículo 14 de la Constitución , aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente trato, lo que corresponde a quien alega la vulneración ( Sentencias del Tribunal Constitucional 307/1993 , 80/1994 , 321/1994 , 11/1995 o 1/1997 , etc.), sin que baste una invocación abstracta genérica e indeterminada ( Sentencias de dicho Tribunal Constitucional 80/1994 o 1/1997 , entre muchas).

A la luz de la anterior jurisprudencia no puede acogerse el argumento esgrimido por la actora cuando señala que no existe razón alguna en la diferente consideración que se da a quienes han prestado servicios en la Administración de Justicia en idéntico Grupo profesional desarrollando funciones equivalentes y análogas, a quienes se les niega su contabilización como mérito, siendo un trato desigual con respecto a otros opositores que han desempeñado sus funciones en otras entidades públicas, dado que el trabajo a desarrollar no difiere la prestado. Y ello porque como se ha podido comprobar en el anterior fundamento, no se trata sólo de pertenecer a al mismo grupo de titulación, Grupo E, sino de haber desempeñado funciones de la misma categoría y/o puesto funcional. Tampoco se aporta un concreto supuesto de comparación de ese trato desigual.

Por último en relación con la documentación aportada en el acto de juicio sobre el reconocimiento efectuado a Dª Estrella Tejera Borreguero en la OPE 2006 en la Categoría de Operario de Servicios, de los servicios prestados como Agente Judicial, ha de señalarse que del examen de dicha documentación no resulta tal conclusión, ya que sólo se deduce de la misma que después de figurar en la Relación de provisional de aprobados con una determinada puntuación aparece en la relación definitiva de aspirante con una puntuación superior, pero no consta el motivo de dicha modificación.

En definitiva y por todo lo expuesto, la Resolución impugnada ha de estimarse ajustada a Derecho, sin que se pueda considerar que la misma vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben regir en todo proceso selectivo de acceso a la función pública, de conformidad con los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución .

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Felisa objeto del presente procedimiento.

QUINTO.-No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Felisa frente al Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de fecha 22 de julio de 2011 desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución 824/2011, de 2 de mayo, del Director General de Osakidetza-SVS, por la que se ordena la publicación en el Boletín Oficial del País Vasco de la relación definitiva de aspirantes y la adjudicación de destinos por turno libre, en la categoría de Operarios de Servicios (Puestos Funcionales de Operarios de Servicios-Servicios Generales y Operario de Servicios-Mantenimiento de almacén) del grupo Profesional de Subalternos/Operarios con destino en las organización de servicios de Osakidetzael Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza-SVS de fecha 22 de julio de 2011 desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución 824/2011, de 2 de mayo, del Director General de Osakidetza-SVS, por la que se ordena la publicación en el Boletín Oficial del País Vasco de la relación definitiva de aspirantes y la adjudicación de destinos por turno libre, en la categoría de Operarios de Servicios (Puestos Funcionales de Operarios de Servicios-Servicios Generales y Operario de Servicios-Mantenimiento de almacén) del grupo Profesional de Subalternos/Operarios con destino en las organización de servicios de Osakidetza, declarando la misma ajustada a derecho, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0074000022034911 de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.