Sentencia Administrativo Nº 106/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 15/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00106/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 15/2016

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Doña Carmen Ortiz Lallana

SENTENCIA Nº 106 /2016

En la ciudad de Logroño a 7 de abril de 2016.

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 15/2016, sobre EXTRANJERIA, a instancia de la D. Bernardino , representado por la proc. Doña Ana Rosa Ramírez Marín y defendida por D. Oscar Saenz Rodriguez, siendo apelada la DELEGACION DE GOBIER NO , representada y asistida por el Abogado del Estado, contra el auto de fecha 11 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó el auto de fecha 11 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo: Denegar la medida cautelar solicitada por el procurador ANA ROSA RAMIREZ MARÏN, en nombre y representación de Bernardino (NIE NUM000 ), reseñado en el primer antecedente de hecho de esta Resolución, y ello sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia'.

SEGUNDO.Contra el mismo interpuso recurso de apelación la representación letrada de D. Bernardino

TERCERO.Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formalizado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.

CUARTO.- No habiéndose solicitado la práctica de prueba y no estimándose necesaria la práctica de conclusiones sucintas, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 6 de abril de 2014, en que al efecto se reunió la Sala.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Ortiz Lallana

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone el presente recurso de apelación contra el auto de fecha 11 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Logroño , en la pieza de medidas cautelares correspondiente al recurso contencioso administrativo autos de procedimiento abreviado nº 403/2015-, que acuerda denegar la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en La Rioja en fecha 25 de junio de 2015, en el expediente nº NUM001 , por la que se acuerda imponer al recurrente, ahora apelante, la sanción de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, por un periodo de cinco años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a ) de la LOEx.

Pretende la representación legal de D. Bernardino la revocación del auto apelado y que se acuerde la concesión de la medida cautelar consistente en suspensión del territorio nacional y de la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Acuerdo Schengen durante un periodo de cinco años.

Alega la apelante, en fundamentación del recurso de apelación, los siguientes motivos: I- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración incorrecta de la prueba documental aportada con la demanda II- error en la valoración de la existencia de antecedentes penales

La Abogacía del Estado se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO.Como resulta de lo que se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, el auto recurrido en apelación acuerda denegar la medida cautelar solicitada por el ahora apelante , consistente en la suspensión de la ejecución de una resolución administrativa por la que se ordena la expulsión del territorio español del apelante, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

Del examen de la resolución administrativa impugnada, resulta que el recurrente, ahora apelante , se encontraba irregularmente en territorio español, ya que no se hallaba en periodo de estancia legal y carecía de autorización de residencia, a lo que se añade que mediante resolución de la misma Delegación del Gobierno de fecha 18.12.2014, notificada al interesado el 05.01.2015, se le denegó la autorización de residencia de larga duración, advirtiéndole de su obligación de abandonar territorio español en el plazo de quince días, lo que obviamente ha incumplido.

En el auto apelado se tiene en cuenta, para la denegación de la medida cautelar, que 1.- el apelante no acredita una situación de arraigo familiar, social o económico en España con virtualidad justificativa bastante en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado. 2.- No concurren los presupuestos de apariencia de buen derecho: nulidad absoluta, evidente y notoria, del acto recurrido; nulidad declarada en supuesto semejante; o nulidad de la norma legal o reglamentaria de cobertura del acto impugnado. 3.- El arraigo pretendido por el recurrente no es suficiente frente al comportamiento social de éste que tiene dos condenas penales reveladoras de su mala conducta social. 4.- En una ponderación de intereses debe prevalecer el interés general sobre el particular del recurrente. 5.- La ausencia de España del recurrente durante la tramitación del recurso contencioso administrativo no dificulta el ejercicio del derecho a defenderse en el procedimiento , al tener designado el recurrente abogado y procurador desde el comienzo el inicio del procedimiento administrativo con los que ha podido comunicarse y proporcionales toda la documentación necesaria para la interposición y seguimiento del recurso. 6.- No concurre periculum in mora, puesto que hallándose el recurrente en situación de penado cumpliendo la pena, nunca se podría ejecutar de inmediato la expulsión de España en cumplimiento de la resolución administrativa de expulsión sin haberse primero resuelto por el Juzgado de lo penal la sustitución de la pena impuesta por expulsión con arreglo al art. 89 C.Penal . Ni siquiera consta que que la sustitución se haya interesado ante el Juzgado.

Antes de abordar el examen de los motivos en los que se fundamenta el recurso de apelación, se considera oportuno efectuar varias precisiones: 1- la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado es eminentemente casuística, como ha señalado la jurisprudencia y resulta también de lo previsto en el artículo 130.1 de la LJCA . 2- El artículo 130 de la LJCA establece cuales son los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, resultando de su examen que son, esencialmente, dos: a) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberá valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto, y, b) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar no origine perturbación grave de los intereses generales o de tercero. 3- El Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, en las que se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión - directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que afectarían a sus intereses.

TERCERO.- En fundamentación del recurso de apelación se reiteran los argumentos explicitados en la demanda. En particular, de aduce en el primero de los fundamentos de derecho -primero de los motivos-, que el recurrente, ahora apelante, cuenta con arraigo familiar conviviendo en el domicilio familiar desde 2006 con su pareja e hija y varios miembros más de su familia, pretensión que apoya en varios certificados de empadronamiento y la jurisprudencia que cita; que cuenta con arraigo laboral que funda en un contrato de trabajo, copia de nóminas , informe de vida laboral y declaración jurada del representante de la empresa para la que prestó servicios, que manifiesta una conducta intachable del apelante; que cuenta con arraigo económico amparándose en documentos de titularidad de cuenta bancaria y cuenta corriente listado de movimientos y copia de contrato de arrendamiento de vivienda y finalmente que tiene arraigo social, lo que trata de demostrarse, entre otros documentos, mediante declaración jurada del gimnasio al que dice asistir, carné de abonado a los servicios municipales deportivos de la ciudad de Logroño, carné de abono a los servicios de transportes del servicio de transportes de Madrid, factura del servicio de telefonía y declaración de la renta.. tras todo ello, argumenta que 'la falta de suspensión de la resolución que ordena la expulsión del territorio español, haría que el recurrente perdiera su trabajo y medio de vida, lo que funda en sentencias de esta Sala dictadas en supuestos, en su opinión similares, y de los TSJ de otras Comunidades autónomas. En el segundo de los motivos , alega error en la valoración de la existencia de antecedentes penales por considerar que las penas que le han sido impuestas carecen de relevancia y no causan alarme social.

Tras el análisis de los documentos invocados, la juez 'a quo' extrae las siguientes conclusiones:

'a) No se acredita por la parte apelante una situación de arraigo familiar, social o económico en España con virtualidad justificativa bastante en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, por cuanto a pesar de contar, según manifiesta el recurrente, con una pareja sentimental de nacionalidad extranjera y una hija y, por tanto, con vínculos también con otro país que no es España, sin que se acredite de manera indubitada la existencia de otros familiares directos en España, como hijos o padres, ni por tanto la pérdida de arraigo o vinculación con el país de origen. No se aporta informe social alguno emitido por la autoridad autonómica o local.

En cuanto al invocado arraigo familiar, el interesado no ha justificado la relación habitual, el trato y la posible dependencia con sus parientes residentes en España, debiendo destacarse, respecto del vínculo paterno-filial, que la Jurisprudencia ha declarado en numerosas ocasiones que su relevancia exige cumplir los deberes de convivencia, manutención, educación y restantes obligaciones inherentes a la patria potestad, requisitos no acreditados por el apelante, que ni siquiera ha demostrado tener medios lícitos de vida, no pudiendo olvidarse, por otro lado, que la sentencia del Tribunal Constitucional n° 212/2009, de 26 de noviembre , afirma que la situación familiar del recurrente tiene que ser valorada junto con el resto de las circunstancias concurrentes, las cuales, como antes se ha dicho, ponen de relieve la procedencia de denegar la suspensión reclamada, máxime teniendo en cuenta que el recurrente se encuentra en situación irregular en España al acordarse la extinción de la autorización de residencia, pues tampoco constituye arraigo la mera permanencia en territorio español o el hecho de poseer documentos que se consiguen previa solicitud del interesado ante los órganos competentes y sin otros requisitos.

Es preciso destacar, que ninguno de los certificados de empadronamiento es de fecha actual, por lo que se desconoce si ha día de hoy se mantiene la citada situación, no coincidiendo, si quiera, el domicilio reflejado en el contrato de arrendamiento y del año 2013 (Doc. 15) con el recogido en el certificado de empadronamiento de 12/01/2015 (doc. 6).

Asimismo y respecto de la falta de arraigo económico y laboral, es destacable que el informe de vida laboral no es de fecha cercana a a la de la interposición del recurso, sino de 09/01/2015, así como las nóminas presentadas, no aportándose ninguna de fecha reciente, lo que hace albergar dudas de la realidad que manifiesta respecto de su situación económica actual, no aportando por tanto, datos o documentos que acrediten el nivel económico económico real de la unidad familiar.

Del extracto de movimientos bancarios aportado por el recurrente no se permite deducir cual es su situación económica actual, al ser el último movimiento de fecha 31/12/2014.

b).-Tampoco concurren los presupuestos de apariencia de buen derecho: nulidad absoluta, evidente y notoria, del acto recurrido; nulidad declarada en supuesto semejante; o nulidad de la norma legal o reglamentaria de cobertura del acto impugnado, que, a los meros efectos cautelares que aquí nos ocupan, es bastante para justificar la imposición de la sanción de expulsión.

c).-En el presente caso, a pesar de la aportación de la documentación realizada por el recurrente y que según el mismo justifica su arraigo, se considera que el mismo no es suficiente frente al comportamiento social del recurrente quien tiene, como ya se ha señalado con anterioridad, dos condenas penales de fecha 01/06/2013 y 13/09/2013, que evidencia que se trata de un hecho relevador de la mala conducta social del recurrente, siendo la misma cercana en el tiempo.

d).-En una ponderación de intereses, debe de prevalecer el interés general sobre el particular del recurrente, no habiéndose acreditado ninguna circunstancia que aconseje ó justifique la presencia del recurrente en España de forma ilegal e infringiendo la normativa de extranjería, no pudiendo entenderse que tenga arraigo bastante, en base a los motivos antes expuesto e).-Por lo demás y en relación a que la ausencia en España del recurrente durante la tramitación del recurso contencioso administrativo pudiera dificultar el ejercicio del derecho a defenderse en el procedimiento, procede considerar que teniendo el recurrente designado Procurador y Letrado en España desde el inicio del procedimiento administrativo con quien ha podido comunicarse y suministrarle toda la documentación e información necesaria para la interposición y seguimiento del recurso y con quien podrá seguir comunicándose aunque no se encuentre en España no se aprecia quebranto del derecho de defensa, sin que su interés particular de permanecer en España durante la tramitación del recurso pueda prevalecer, en la ponderación de intereses realizada con anterioridad, sobre el interés público, debiéndose de recordar que en la actualidad el recurrente se encuentra ingresado en prisión.

f.- No concurre periculum in mora, dado que, hallándose el recurrente en situación de penado cumpliendo la pena de (...)de prisión, nunca se podría ejecutar de inmediato la expulsión de España en cumplimiento de la resolución administrativa de expulsión sin haberse primero resuelto por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Logroño la sustitución de la pena impuesta por expulsión con arreglo al art. 89 C. Penal . No consta que ni tan siquiera se haya interesado ante aquel juzgado de lo penal la sustitución'.

Pues bien, en relación con todo ello, tras el examen de la documentación aportada, esta Sala comparte en lo fundamental las conclusiones alcanzadas por la juez de la instancia. De lo actuado en la pieza separada de medidas cautelares, resulta, como se señala en el auto apelado, que la documentación aportada por el recurrente, por las fechas a las que hace referencia y dada la nacionalidad extranjera de su pareja sentimental no consigue acreditar una situación de arraigo familiar; lo que valorado junto con la falta de acreditación, mediante la documentación aportada, de su arraigo económico y social y el resto de las circunstancias concurrentes y puesto que tampoco su situación evidencia que la ejecución del acto administrativo le causaría perjuicios de difícil reparación, evidencia que la solicitud de suspensión ha de ser desestimada.

Además, en relación con la doctrina judicial que cita , procedente de esa Sala y de los TTSSJ de otras comunidades autónomas, debe recordarse que, como advierte la juez 'a quo' en el Fundamento Jurídico sexto del auto impugnado 'La adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado es 'eminentemente casuística', como ha señalado la jurisprudencia ( autos del TS de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993 , entre otros), y así resulta también de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al señalar, como dijimos, que esta medida podrá acordarse ' Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto ',por lo que no puede entenderse en todo caso de carácter prevalente, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país, rechazándose pues argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma, como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable'.

De otra parte, conviene recordar también que 'en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida, sino que son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS, Sala 3a, de 18 de mayo de 2005 y 9 de enero de 2008 ), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado'.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- en relación con el segundo de los motivos de apelación, debe hacerse constar que, según consta en la Resolución de la delegación de Gobierno, de fecha 25 de junio de 2015, por la que se deniega al recurrente, ahora apelante, la autorización de residencia de larga duración y se le advierte de su obligación de abandonar el país fue la existencia de antecedentes penales en España . Concretamente, de los siguientes:

'- CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 01/06/2013 ' DICTADA POR: JDO.- IA. INST. E 1NSTRUCCION N. 2 DE HARO POR: 1 DELITO DE: QUEBRANTAMIENTO CONDENA O MEDIDA CAUTELAR [ ART.468 CP ], FECHA COMISIÓN: 01/06/2013, A LA PENA DE: 4 MESES DE: Prisión, FECHA SUSPENSION : 01/06/2013, PLAZO: 2 AÑOS, A LA PENA DE: 4 MESES DE: Inhabilitación especial derecho sufragio pasivo.

- CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 13/09/2013 DICTADA POR: JDO. DE LO PENAL N. 1 DE LOGROÑO POR : 1 DELITO DE: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE -GÉNERO. LESIONES Y MALTRATO FAMILIAR [ART.153 CPI, FECHA COM1SION: 26/05/2013 , A LA PENA DE: 31 DIAS DE: Trabajos en beneficio de la comunidad, A LA PENA DE: 2 AÑOS DE: Prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas, A LA PENA DE: 2 AÑOS DE: Prohibición de comunicarse con la, víctima o con determinadas personas, A LA PENA DE: 1 AÑO DE: Privación del derecho a tenencia y porte de armas, A LA: Responsabilidad civil'.

Y estas condenas, que no han sido desvirtuadas en cuanto a su contenido estricto, evidencian -a los efectos de resolver sobre la medida cautelar el presente recurso de apelación, y sin prejuzgar el resultado de la impugnación planteada contra el acto de expulsión - una conducta mantenida a lo largo de varios años que integra, al menos de forma indiciaria, una amenaza real, actual y grave para la seguridad pública y para la convivencia social, todo lo cual justifica la denegación de la suspensión por aplicación del art. 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que únicamente permite acordar la suspensión cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La adopción de la medida cautelar se condiciona a la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', razón por la cual, como argumenta la juez de instancia, debe hacerse siempre una ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes, no pudiendo considerarse justificada la existencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, salvo que concurran circunstancias específicas que aquí no se aprecian, por lo que atendiendo a las razones ya expuestas,, tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso. Por otra parte, la automática suspensión de todo acuerdo de expulsión es susceptible de causar graves perjuicios al interés general paralizando la política administrativa de control de la inmigración .

A la vista de todo lo expuesto, y sin que se prejuzgue el sentido de la sentencia que haya de dictarse en su día al resolver la cuestión principal, tampoco el segundo de los motivos del recurso puede prosperar y desestimados ambos motivos, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse el auto apelado, debiendo estarse a lo resuelto por el mismo respecto de la medida cautelar solicitada.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer las costas causadas a la parte apelante, si bien, con el límite de 180 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la Abogacía del Estado, contra el auto de fecha 11 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , que confirmamos íntegramente, debiendo estarse a lo resuelto por el mismo respecto de la medida cautelar solicitada. Todo ello, imponiendo las costas causadas a la parte apelante, si bien, con el límite de 180 euros.

Así por esta nuestra Sentencia - que es firme-de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrado de la Administración de Juscia de la misma, certifico.