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19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 106/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 805/2018 de 10 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ALBERDI LARIZGOITIA, JOSÉ ANTONIO
Nº de sentencia: 106/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100092
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:889
Núm. Roj: STSJ PV 889:2021
Encabezamiento
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a diez de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/a antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 805/2018 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: el acuerdo de 19 de julio de 2018 del Ayuntamiento de San Sebastián de aprobación definitiva de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana referida al ámbito urbanístico IN.09 Garbera (BOG de 14 de agosto de 2018).
Son partes en dicho recurso:
-
-
* AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, representado por el Procurador DON PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y diridigo por la Letrada DOÑA CLARA GONZALEZ ALDAY.
*UNIBAIL-RODAMCO RETAIL SPAIN S.L.U., representada por el Procurador DON GABRIEL MARCOS RICO y bajo la dirección letrada de DON JAVIER JOSÉ MANCHADO DE ARMAS Y DON JUAN MANUEL CABEZA ESCOBAR
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
Antecedentes
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se acuerde la nulidad de pleno derecho del Acuerdo adoptado en Sesión Plenaria celebrada el día 19 de julio de 2018, en el que se acordó la aprobación definitiva de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana referida al Ámbito Urbanístico IN.09 Garbera. Se acuerde la nulidad de pleno derecho de los actos que se dicten en ejecución del Acuerdo impugnado, en tanto que, la declaración de nulidad del Acuerdo conllevaría la nulidad de todos los actos que deriven del mismo. Subsidiariamente a lo anterior, se declare la nulidad o anulabilidad del Acuerdo de 19 de julio de 2018, objeto del recurso, en lo relativo a la normativa urbanística pormenorizada que posibilita la construcción en la parcela 'b.20.I' de un edificio de aparcamiento sobre rasante, y un incremento de edificabilidad urbanística hasta 71.490 m2 bajo rasante. Con imposición de costas a la parte demandada.
2.
3.
Por resolución de fecha 02/03/21 se señaló el pasado día 09/03/21 para la votación y fallo del presente recurso
4.
Fundamentos
5.
8. La asociación recurrente pretende la anulación del acuerdo recurrido y la de los actos que se dicten en su ejecución y subsidiariamente su anulación en lo relativo a la normativa urbanística pormenorizada que posibilita la construcción en la parcela 'b.20.1' de un edificio de aparcamiento sobre rasante y un incremento de edificabilidad urbanística hasta 71.490 m² bajo rasante.
9. Alega en fundamento de tales pretensiones los motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar siguiendo el propio orden propuesto por la recurrente.
10. Al recurso se opusieron el Ayuntamiento de San Sebastián y Unibail-Rodamco Retail Spain, S.L.U. (UR).
11.
12. A) En el procedimiento de elaboración del PGOU de 2010, el avance de 2004 no contemplaba la ampliación del centro comercial Garbera, sino su consolidación, presentando la propiedad una alegación proponiendo su ampliación, que fue desestimada por el equipo redactor al considerar que incumplía los principios del documento redactado y a la que asimismo se opuso el Consejo asesor de planeamiento, sin embargo el Ayuntamiento estimó la alegación y pidió al equipo redactor la redacción de un documento complementario, lo que tuvo lugar en marzo de 2009 (informe pericial y aclaraciones del perito de la parte actora).
13. B) El Ayuntamiento aprobó el 12 de junio de 2009 un convenio urbanístico con la propiedad del centro comercial Garbera, en el que se contemplaba un incremento de la edificabilidad del ámbito de 24.000 m² de techo destinados a usos terciarios y otros 55.000 m² de techo destinados aparcamiento (documento número 4 del escrito de contestación del Ayuntamiento).
14. C) El PGOU fue aprobado provisionalmente el 26 de junio de 2009 incorporando tales compromisos, que fueron informados desfavorablemente por la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco por contravenir el límite máximo de superficie de los establecimientos comerciales impuesto por el Plan Territorial Sectorial de creación pública de suelo para actividades económicas y equipamientos comerciales del País Vasco aprobado por el Decreto 262/2004, de 21 de diciembre (documento número 5 del escrito de contestación del Ayuntamiento).
15. D) El PGOU fue aprobado por acuerdo de 19 de noviembre de 2010 (BOG de 25 de junio de 2010) sin incluir el incremento de edificabilidad inicialmente previsto para el centro comercial Garbera.
16. E) Sendas sentencias del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2015 recaídas en los recursos números 3867/2013 y 3408/2014, declararon la nulidad de pleno derecho de las determinaciones del Plan Territorial Sectorial de creación pública de suelo para actividades económicas y equipamientos comerciales aprobado por el Decreto 262/2004, de 21 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que imponían limitaciones a la superficie máxima para equipamientos comerciales.
17. F) Una vez anulado el límite máximo a la superficie de equipamientos comerciales, el Ayuntamiento, previo trámite de información pública en el que intervino la recurrente, aprobó el 3 de mayo de 2016 un convenio urbanístico referido al ámbito IN.09 Garbera con el objetivo de modificar el PGOU con la finalidad de incrementar la edificabilidad en 25.000 m² de techo destinada actividades económicas de uso terciario, obligándose la propiedad a abonar al Ayuntamiento un total de 7.300.000 € (documento número 6 del escrito de contestación del Ayuntamiento).
18. G) En cumplimiento de dicho convenio el Ayuntamiento aprobó inicialmente el 21 de julio de 2016 una modificación del PGOU referente al AU.IN.09 Garbera, contemplando un incremento de la edificabilidad en la parcela b.20.1 de 25.000 m² de techo con una previsión de 80.000 m² de techo sobre rasante con destino a aparcamiento, proyecto que se sometió a información pública y a un programa de participación ciudadana (documento nº 2 del escrito de contestación de la codemandada, folios 940 a 943 de las actuaciones), dentro del cual se celebró una sesión informativa el 2 de noviembre de 2016 (documento número 7 del escrito de contestación del Ayuntamiento), sesión a partir de la cual la propiedad del centro comercial solicitó la modificación de la ordenación eliminando el aparcamiento sobre rasante para situarlo bajo rasante (folios 140 a 145 del expediente administrativo).
19. H) El Ayuntamiento aprobó inicialmente la modificación del PGOU el 20 de junio de 2017 eliminando el edificio de aparcamiento sobre rasante, sometiendo el nuevo proyecto a información pública, recayendo la aprobación provisional el 20 de diciembre de 2017, documento que remitió a la Comisión de Ordenación del Territorio, que emitió informe favorable el 21 de febrero de 2018 (folios 427 a 430 del expediente). Previamente había recaído el informe ambiental estratégico de fecha 6 de junio de 2017 en el que se declaró que la modificación del plan no tenía efectos significativos sobre el medio ambiente (folio 261 a 166 del expediente),
20. I) Por acuerdo de 19 de julio de 2018 se aprobó la modificación puntual del PGOU impugnada (BOG de 14 de agosto de 2018).
21.
22. Alega la recurrente la infracción de del artículo 1.1.b) de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental (en adelante, LEA), por omisión de la evaluación y elección de alternativas que resulten ambientalmente viables incluida la alternativa cero.
23. El Ayuntamiento de San Sebastián se opone razonando que el objeto de la modificación viene determinado por el convenio urbanístico válidamente suscrito, que delimita su objeto mediante la concertación con la iniciativa privada, por lo que no cabe llegar a un resultado distinto del querido por las partes, lo que no es óbice para que el instrumento se trámite conforme al procedimiento previsto por la legislación urbanística. Considera que no existen más que dos alternativas, la alternativa cero y la definitivamente aprobada y que ambas fueron evaluadas.
24. La codemandada se opuso alegando que la evaluación ambiental de la modificación impugnada incluyó la identificación y valoración de alternativas, ya que contempla la alternativa cero consistente en no aprobar la modificación y su aprobación, no resultando posibles otras alternativas, ya que la propuesta de ordenación venía determinada por el convenio urbanístico suscrito el 3 de mayo de 2016.
25. A la hora de analizar los motivos de impugnación aducidos por la recurrente es obligado tener presente que la sentencia núm. 13/2021, de 15 de enero de 2021 en el recurso núm.814/2018, en el que se impugnaba el acuerdo aquí recurrido, y en la que se analizaron motivos de impugnación sustancialmente coincidentes.
26. Dicha sentencia analizó el presente motivo de impugnación en el fundamento jurídico séptimo en términos que hoy debemos reiterar.
27. Los artículos 1.1.b) y 29.1.h) LEA exigen que el documento ambiental estratégico que ha de presentar el promotor ante el ayuntamiento incluya un resumen de los motivos de la selección de las alternativas contempladas en orden a la integración de los aspectos medioambientales. Sobre su significado y el alcance se ha pronunciado la jurisprudencia, tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2021 que seguimos, entre otras, en las SSTS de 28 de octubre de 2015 (Recurso 1346/2014) y de 27 de setiembre de 2018 (Recurso 2339/2017).
28. La sentencia de 15 de marzo de 2015 rechazó el presente motivo de impugnación razonando:
< < Al responder a este motivo de la demanda, también debemos destacar la relevancia de lo que es objeto del recurso, por lo que tenemos que insistir nuevamente en que estamos ante una modificación muy puntual del Plan General de Ordenación Urbana, con un contenido muy limitado, que incidió en el ámbito urbanístico Garbera, con las determinaciones incorporadas por el Acuerdo Plenario recurrido que hemos recogido en el FJ 1º.
Teniendo presente ese contenido debe darse respuesta a lo que se debate, dado que es claro y manifiesto que no se presenta con la misma intensidad la necesidad de valorar las alternativas ambientalmente viables, en concreto la alternativa 0, en un supuesto de elaboración de un Plan General íntegro, o incluso cuando se trata de un ámbito más reducido que incida en suelos naturales, suelos en situación rural, o incluso respecto al establecimiento de instalaciones de contenido industrial o análogo, que tengan en sí mismo singularidad desde el punto de vista medioambiental.
.../...
Aquí solo destacar la relevancia de la distinción de esos supuestos con el que nos encontramos, en el que no se incide ni en la clasificación, ni en la calificación, se está ante un suelo urbano ya transformado y consolidado, sin perjuicio de las previsiones que incorpora la modificación del Plan recurrida en cuanto la edificabilidad adicional y las previsiones sobre aparcamientos, en los términos que hemos recogido en el FJ 1º.
En este caso el documento de EKOS Estudios Ambientales S.L.U., respecto a las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, destacó lo que estamos ante una modificación que constituyó una actuación de dotación por incremento de edificabilidad urbanística en una parcela ya urbanizada y edificada, que desde el punto de vista urbanístico justificó la no necesidad de realizar avance por la incidencia territorial mínima de la propuesta y contenido muy concreto, propuesta que tenía una incidencia territorial mínima consistente en ampliar y remodelar el Centro Comercial en la parcela 'b.20.1', parcela que no se modifica en su delimitación con la salvedad hecha de una pequeña reducción de 3.108 metros cuadrados para ejecutar las rotondas y ampliación del viario.
Destacó que se mantenía la categorización del suelo como urbano consolidado, a excepción de la parcela 'b.20.1', que experimentaba el incremento de edificabilidad destacando que los objetivos de la modificación son tan específicos que no admitían el planteamiento de alternativas diversas, y que es por lo que se precisó como destaca incluso la parte demandante que se incrementaba la edificabilidad en los términos establecidos o se mantenía el régimen actual, remitiéndose a los antecedentes en el proceso de elaboración del planeamiento urbanístico, por lo que concluyó que en el supuesto carecía de justificación valorar posibles alternativas, por lo condicionado de los objetivos del planeamiento, destacando que no se estaba ante una propuesta de intervención abierta que admitía varias alternativas, desde el punto de vista de las previsiones de las pautas recogidas en el artículo 62.1.a) de la Ley de Suelo y Urbanismo.
Esas precisiones del informe de EKOS Estudios Ambientales S.L.U. de enero de 2017, se asumen por la Sala y deben tener relevancia en relación con lo que se debate, no pudiéndose perder de vista los antecedentes a los que nos hemos referido, que enlazan con la singularidad de la modificación, muy limitada y puntual del Plan General que es objeto del recurso.
Incluso desde el punto de vista medioambiental, que es la finalidad de las previsiones normativas en las que se soporta el motivo de la demanda, ha de tenerse en cuenta que fue por resolución de 6 de junio de 2017 del Director de la Administración Ambiental del Gobierno Vasco, por la que se formuló el informe ambiental estratégico de la modificación del Plan General aquí recurrida, resolución que en su pronunciamiento primero formuló el informe ambiental estratégico de la modificación, en los términos que recoge, y en el pronunciamiento segundo, declaró que no se preveía que la modificación fuera a producir efectos significativos al medio ambiente, por lo que no era necesario someterla a evaluación ambiental estratégica ordinaria.
Ala aplicación de la resolución de 6 de junio de 2017 del Director de la Administración Ambiental del Gobierno Vasco, por la que se aprobó la Evaluación Ambiental Simplificada se refiere expresamente el tercer guion del apartado VIII, sobre medidas de carácter ambiental, de las Normas Urbanísticas Particulares de la AU < < IN.09 Garbera> > .
Esas determinaciones, esos pronunciamientos de la resolución del Director de Administración Ambiental, no están en cuestión, es punto de partida que la Sala debe tener presente, que conduce a rechazar las pretensiones anulatorias que la demanda soporta con el segundo de los motivos que analizamos, en cuanto defiende el incumplimiento de las previsiones del artículo 22.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015, que impone someter los planes de Ordenación Urbanística a la valoración ambiental conforme a la legislación reguladora,
Ello en relación con la letra b) del artículo 1.1, letra c) del artículo 5.2 y letra h) del artículo 29.1 de la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental, en cuanto determina que la evaluación ambiental a través del documento ambiental estratégico, comprenda un estudio y la selección de las distintas alternativas, lo que se reitera en la letra j) del Anexo II del Decreto del Gobierno Vasco 211/2012, de Evaluación Ambiental Estratégica.> >
29. En suma, el supuesto de autos, teniendo en cuenta los antecedentes de la modificación impugnada, son dos las únicas alternativas a considerar tal y como alegan las codemandadas, la primera, dejar las cosas como están no aprobando la modificación, y la segunda su aprobación.
30. Además el estudio de alternativas viene referido específicamente a la integración de los aspectos medioambientales resultantes de la ordenación propuesta, y no a la propia ordenación resultante del ejercicio del
31.
32. Alega la recurrente que si bien el acuerdo de aprobación inicial hace referencia a la resolución de 6 de junio de 2017 del director de Administración Ambiental y al informe ambiental estratégico en el que se determina que la modificación no va a producir efectos significativos sobre el medio ambiente, dicha referencia resulta inexacta por cuanto evalúa el proyecto de modificación de mayo de 2016, que quedó sin efecto al producirse una nueva aprobación inicial el 20 de julio de 2017 respecto de una nueva modificación que contenía como principal novedad el aparcamiento bajo rasante. Razona que así lo evidencia el hecho de que la Dirección de Administración Ambiental recibió la solicitud de inicio de la evaluación ambiental estratégica el 13 de febrero de 2017 (folios 154 y 155 del expediente administrativo), y de otro lado que el informe ambiental estratégico dice que el proyecto tiene por objeto incrementar la edificabilidad de aparcamiento existente que puede llegar hasta los 80.000 m², con lo cual se está refiriendo al proyecto que fue objeto de aprobación inicial el 21 de julio de 2016.
33. El Ayuntamiento de San Sebastián alega que, tal y como acredita el informe del director de Urbanismo Sostenible de 17 de julio de 2017, el documento ambiental estratégico remitido a la Dirección de Administración Ambiental contemplaba expresamente tanto la posibilidad de dotación de aparcamiento sobre rasante como bajo rasante.
34. La codemandada lo reitera alegando que el documento ambiental estratégico emitido en enero de 2017 por Ekos Estudios Ambientales S.L.U., que obra al tomo 3 del expediente administrativo, contempla expresamente en su página 5 la posibilidad de hacer hasta cuatro plantas de uso de aparcamiento bajo rasante.
35. Ciertamente, el documento ambiental estratégico presentado contemplaba 80.000 m² de techo de aparcamiento tanto sobre rasante como la posibilidad de su desarrollo en cuatro plantas bajo rasante, por lo que la conclusión del informe ambiental estratégico de que el proyecto carece de efectos significativos sobre el medio ambiente, necesariamente pondera ambas opciones de ordenación.
36. No concurren en consecuencia las infracciones denunciadas.
37.
38. Alega la recurrente la infracción del artículo 4.c) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por el RDLg 7/2015, de 30 de octubre (TRLSRU) y del artículo 108 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo (LSU), razonando que el programa de participación ciudadana que figura como anexo IV no cumple con dicha exigencia por cuanto no concreta ni explicita cuál es el contenido y desarrollo del programa. Además, se cita únicamente una única charla o sesión explicativa celebrada el 26 de septiembre de 2017 con una convocatoria de escasa publicidad, en la que se enfocó el proyecto desde la defensa de la decisión municipal y empresarial. Añade que no se dio ningún tipo de publicidad en la página web municipal.
39. El Ayuntamiento de San Sebastián se opone a dicho motivo de impugnación razonando que ya durante la tramitación del PGOU de 2010 fue objeto de exposición pública la ampliación del centro comercial Garbera, y asimismo lo fue con ocasión de la exposición al público del convenio urbanístico aprobado el 3 de mayo de 2016. Además, se celebró una reunión informativa el 2 de noviembre de 2016 que dio lugar a una modificación del documento inicialmente aprobado.
40. La codemandada se opone en términos sustancialmente coincidentes con los expuestos por el Ayuntamiento.
41. La sentencia de la Sala núm.13/2021, de 15 de enero de 2021 (Recurso 81472018) desestimó idéntico motivo de impugnación en términos que debemos reiterar.
42. Del fundamento jurídico sexto de dicha sentencia que rechaza el motivo de impugnación procede reproducir lo siguiente:
< < A nadie se le escapa la singularidad de este debate en relación con un supuesto, modificación del Plan General, que asume lo plasmado en previo convenio urbanístico, porque, a los efectos que nos ocupan, incide en la materialidad de lo que implica la iniciativa en origen, el propio Convenio.
Sin perjuicio de ello, lo relevante es tener que hacer una aplicación estricta de las pautas del Ordenamiento Jurídico, por ello limitar las exigencias de la Ley del Suelo y Urbanismo en relación a el programa de participación ciudadana al específico procedimiento de elaboración del planeamiento, en este caso de la modificación del Plan General, porque, como ya hemos dicho, la formalización de un previo Convenio Urbanístico de Planeamiento o de ordenación no condiciona ni altera las potestades del planificador municipal; tampoco los trámites de elaboración del PGOU son trasladables a la elaboración y aprobación de un convenio urbanístico de planeamiento o de ordenación, sobre lo que nos remitimos a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo.
Tras ello, con ese punto de partida, debemos tener presentes los antecedentes y la consideración de modificación muy puntual.
Como hemos trasladado a esta sentencia al recoger los antecedentes que expone la contestación del Ayuntamiento, en su momento ya se aprobó un Convenio de contenido prácticamente idéntico, aprobado por la Junta de Gobierno Local de 12 de junio de 2009, que se trató de incorporar en el proceso de elaboración de lo que fue Plan General de Ordenación Urbana de 2010, lo que fracasó tras el informe negativo de la Comisión de Ordenación del Territorio de 16 de octubre de 2019, por considerar que era previsión contraria a las determinaciones del Plan Territorial Sectorial Declaración Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales, en concreto a su artículo 14, respecto al dimensionamiento máximo de los grandes equipamientos comerciales, por lo que finalmente no se acogió en el Plan General de 2010.
Tienen especial incidencia en este debate las SSTS de 3 de septiembre de 2015, recaídas en los recursos de casación 3.408/2014, 3.687/2013, que en lo que interesa vienen a ratificar la nulidad tanto del Plan Territorial Sectorial como del Plan General de Ordenación Urbana en relación con esas limitaciones.
Sentencias que determinaron que se recuperara llevar adelante las previsiones pactadas en el Convenio Urbanístico, por lo que finalmente se aprobó nuevamente el Convenio el 3 de mayo de 2016 por parte de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, y que se encauzara la modificación del Plan General con una primera aprobación inicial el 21 de julio de 2016, acuerdo que a su vez dispuso la exposición pública y poner en marcha el programa de participación ciudadana y elaborar el oportuno documento medioambiental en junio de 2017.
Tras ello, es relevante tener en cuenta que por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 20 de julio de 2017, se dispuso nueva probación inicial, en el fondo para retrotraer las actuaciones, que debe considerarse de relevancia en un supuesto como el presente, con independencia de que tuviera como finalidad subsanar lo que se pudieron considerar defectos procedimentales, defectos en la tramitación, tras lo que se abrió trámite de alegaciones, que se respondieron, con acuerdo de aprobación provisional el 20 de diciembre de 2017, informa positivamente la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco el 21 de febrero de 2018, tras lo que recayó la aprobación definitiva recurrida de 19 de julio de 2018, el Acuerdo que aprobó la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana.
Los antecedentes que se han descrito, llevan en este supuesto a rechazar la relevancia anulatoria que con el motivo se pretende por la demanda, dado que no puede sino considerarse que hubo una reiterada exposición pública de lo que se estaba pretendiendo, no solo en fase de elaboración de los Convenios Urbanísticos, el inicial, que quedó truncado el 12 de junio de 2009, sino el que ahora incide en relación con la modificación recurrida aprobado por la Junta de Gobierno Local en mayo de 2016.
Ello además de tener en cuenta que, con carácter previo a la aprobación inicial, como consecuencia de la reproducción del trámite, se cumplieron las exigencias en relación con el programa de participación ciudadana y su finalidad, en un supuesto como el presente, por la singularidad y carácter limitado de la modificación del Plan General.
Lo relevante en un supuesto como el presente, con el antecedente del Convenio Urbanístico de Planeamiento o de ordenación, es tener que ratificar que ante una modificación tan limitada y puntual, como la que definitivamente se aprobó, no puede trasladarse la exigencia del programa de participación ciudadana incluso con carácter previo a la aprobación del Convenio Urbanístico de Planeamiento, porque no condiciona la potestad del planificador, al margen de las consecuencias de su incumplimiento, por lo que no puede considerarse que condicione las pautas procedimentales para elaborar el instrumento de planeamiento urbanístico que se dé cumplimiento a lo plasmado en el Convenio.
A lo sumo estamos en un supuesto en el que lo que se traslada con la demanda implicaría un defecto o incumplimiento formal de carácter reducido o no relevante, por el limitado alcance de la modificación, sobre lo que hace oportuno recuperar, como traslada la contestación del Ayuntamiento demandado, lo que se razonó en la Sentencia de la Sala de 7 de abril de 2017, recurso 237/2015, en su FJ 6º, en el ámbito del Planeamiento del Municipio de Gamiz-Fika; en ella razonábamos como sigue:
< < Ciertamente el artículo 108 LSU exige que el acuerdo municipal de inicio de la formulación, modificación o revisión de cualquier figura de planeamiento de ordenación estructural, deberá estar acompañado de un programa de participación ciudadana, en el que, según las características del municipio, se establecerá los objetivos, estrategias y mecanismos suficientes para posibilitar a los ciudadanos y entidades asociativas el derecho a participar en el proceso de su elaboración.
No consta en la documentación de la modificación impugnada que en el documento de aprobación inicial se previera un programa concreto de participación ciudadana.
Sin embargo, a la vista de las alegaciones efectuadas por el ayuntamiento de Gámiz-Fika, en atención a la dimensión del propio municipio y al limitado alcance de la modificación, ceñida a incorporar la ordenación pormenorizada de las cuatro áreas de suelo urbano no consolidado cuya delimitación espacial provenía ya de la revisión de las normas subsidiarias y a la ordenación de un único sistema general viario, considera la Sala que, si bien se produce un incumplimiento formal, materialmente se ha dado cumplimiento suficiente a la exigencia establecida por el artículo 108 LSU de someter la modificación a un programa de participación ciudadana, aun cuando se haya incurrido en la infracción formal de no haber incluido en el acuerdo de iniciación un documento en el que expresamente se previera un programa de participación ciudadana > > .
Todo ello al margen de que no está en cuestión que la parte demandante ha podido presentar sus alegaciones de forma reiterada en el curso del procedimiento, no solo en la fase de exposición pública abierta con carácter previo a la aprobación del Convenio urbanístico, sino en el propio y específico procedimiento de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana.> >
43. En suma, puesto que se trata de una modificación puntual del planeamiento general, no es preceptiva la fase de avance, de conformidad con lo previsto por los artículos 87.1 y 104.b) LSU, razón por la cual el programa de participación ciudadana debe incluirse en el documento objeto de aprobación inicial, a lo que se ha dado cumplimiento, tal y como acredita el documento número 2 del escrito de contestación de la codemandada, folios 940 a 945 de las actuaciones.
44. El programa de participación ciudadana contempla, además del trámite de exposición pública e informe del Consejo asesor de planeamiento municipal, la realización de una charla o sesión de exposición y explicación de las propuestas a realizar dentro del periodo de información pública. La sesión se celebró el 2 de noviembre de 2016 con una duración de dos horas y asistencia, entre otros, de la recurrente (documento número 7 del escrito de contestación del Ayuntamiento).
45. Consta, además, que fruto de dicha reunión surgió la modificación de la ordenación propuesta respecto del aparcamiento en superficie, dando lugar a la ordenación definitiva bajo rasante.
46. A juicio de la Sala se cumplen en grado suficiente las exigencias del artículo 108 LSU teniendo en cuenta el limitado alcance de la modificación del PGOU impugnada, tanto desde el punto de vista del ámbito territorial afectado como de la densidad y complejidad normativa de la ordenación impugnada.
47.
48. Alega la recurrente la infracción del artículo 19.1 de la Ley vasca 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, por la omisión del informe de impacto de género, a lo que se oponen las codemandadas por considerar que no resulta exigible.
49. La Sala ha analizado dicho motivo impugnatorio en anteriores pronunciamientos concluyendo que no resulta exigible, según se razona por la sentencia 164/2020, de 25 de mayo de 2020 (recurso 1348/2017), a la que se remiten las sentencias núms. 324/2020, de 15 de octubre (recurso 1398/2017), 421/2020, de 18 de diciembre (recurso núm.1350/2017), 54/2021, de 9 de febrero de 2021 (recurso número 850/2018) y la sentencia que seguimos núm.13/2021, de 15 de enero de 2021 (Recurso 814/2021)..
50. Como fundamento de la desestimación del presente motivo procede reproducir el fundamento jurídico octavo de la sentencia 164/2020, del siguiente tenor literal:
< <
Tras ello debemos pasar a responder al alegato de ausencia de evaluación previa de impacto de género, que para la demanda estaría exigida por los artículos 18 y 19 de la Ley 4/2005 de 18 de febrero del Parlamento Vasco, de Igualdad de Mujeres y Hombres, para con ellos defender que los planes de ordenación urbanística están sujetos a evaluación de los efectos en materia de género, cuando en este caso tal evaluación previa no se había producido.
Para responder a este debate debemos plasmar el marco normativo y jurisprudencial que debemos tener presente, así:
1.- Por un lado, lo que hoy en día recoge el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, cuando al regular las bases del régimen del suelo, en el art. 20 se refiere a los criterios básicos de utilización del suelo, para precisar en el punto 1 apartado c) lo que sigue:
< < 1. Para hacer efectivos los principios y los derechos y deberes enunciados en el título preliminar y en el título I, respectivamente, las Administraciones Públicas, y en particular las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística, deberán:
[...]
c) Atender, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, a los principios de accesibilidad universal,
[...] > > .
2.- Tras ello debemos tener presente la STS de 10 de diciembre de 2018, casación 1750/2018, ratificada por la reciente STS de 18 de mayo de 2020, casación 5919/2017, con las que, ante la pretensión de nulidad de un plan general de ordenación urbana por la ausencia de incorporación de informe de impacto de género, en relación con la cláusula de supletoriedad del derecho estatal, y sobre la incidencia de la perspectiva de género en el urbanismo, declaran como doctrina jurisprudencial lo que sigue:
< < [q]ue, si bien la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal no permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas de un requisito, como es el informe de impacto de género, en materia de ordenación urbanística, que no figura previsto en su propia legislación, el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos > > .
De esa doctrina jurisprudencial se deben extraer tres conclusiones relevantes:
(i) La inaplicación de la cláusula supletoria de derecho estatal, por lo que no se permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas del requisito de informe de impacto de género en materia de ordenación urbanística que no figure en la legislación autonómica.
En ello en relación con previsiones del artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre del Gobierno, según redacción dada por la Ley 30/2003 de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la evaluación del impacto de género en las Disposiciones Normativas que elabore el Gobierno.
(ii) La relevancia de la legislación propia de las Comunidades Autónomas.
(iii) Todo ello al margen de que el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción de desarrollo urbano, por lo que no es necesario el sometimiento del Plan a un trámite específico para que tal perspectiva sea tenida en cuenta, y asimismo para que el Plan en concreto pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar tales extremos.
3.- Tras ello nos remitimos a la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, referida en la demanda, que, en lo que interesa, en sus arts. 18 y 19, en el ámbito de la regulación de las medidas para promover la igualdad en la normativa y actividad administrativa, recoge lo que sigue:
< < Artículo 18. Disposiciones generales.
1. Los poderes públicos vascos han de tener en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad de mujeres y hombres en la elaboración y aplicación de las normas, así como de los planes, programas y otros instrumentos de formulación de políticas públicas, de los programas subvencionales y de los actos administrativos.
2. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado primero de este artículo, los departamentos, organismos autónomos y entes públicos dependientes de las administraciones públicas vascas o vinculados a ellas han de ajustarse a lo establecido en los artículos 19 a 22 de esta ley, sin perjuicio de la adecuación a las necesidades organizativas y funcionales que las instituciones forales y locales realicen en el ejercicio de sus competencias y de las especificidades formales y materiales que caracterizan a sus normas.
3. En la realización de la evaluación previa de impacto en función del género y la introducción de medidas para eliminar desigualdades y promover la igualdad que se prevén en los artículos 19 a 20 de esta ley, se ha de tener en cuenta la influencia que, en las diferencias entre mujeres y hombres, tienen los factores señalados en el último inciso del párrafo 1 del artículo 3.
[...]
Artículo 19. Evaluación previa del impacto en función del género.
1. Antes de acometer la elaboración de una norma o acto administrativo, el órgano administrativo que lo promueva ha de evaluar el impacto potencial de la propuesta en la situación de las mujeres y en los hombres como colectivo. Para ello, ha de analizar si la actividad proyectada en la norma o acto administrativo puede tener repercusiones positivas o adversas en el objetivo global de eliminar las desigualdades entre mujeres y hombres y promover su igualdad.
2. El Gobierno Vasco ha de aprobar, a propuesta de Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, normas o directrices en las que se indiquen las pautas que se deberán seguir para la realización de la evaluación previa del impacto en función del género referida en el párrafo anterior, así como las normas o actos administrativos que quedan excluidos de la necesidad de hacer la evaluación y el resto de los trámites previstos en los artículos siguientes > > .
4.- En relación con ello, en el ámbito de la ordenación del territorio, con supremacía sobre la ordenación urbanística, haremos cita del Plan Territorial Parcial del Área Funcional Donostia-San Sebastián, aprobado por Decreto 121/2016, que (en) sus arts. 38, dentro del Capítulo referido a la perspectiva del género y la vida cotidiana, y 42, dentro del Capítulo XIII sobre las normas de aplicación del Plan Territorial Parcial, son del tenor que sigue:
< < Artículo 38.- La perspectiva del género y la vida cotidiana.
1.- La ordenación del territorio aborda cuestiones de interés para todos y debe de tener en cuenta las diferentes, opciones y aspiraciones de hombres y mujeres de diferente edad, clase social, grupo étnico, condición física y orientación sexual.
2.- Desde el punto de vista del Plan Territorial Parcial, el género influye en los siguientes aspectos que contempla la Ordenación del Territorio:
[...] > > .
Artículo 42.- Vinculación de la ordenación urbanística a la ordenación territorial.
La ordenación urbanística deberá aplicar las determinaciones de carácter vinculante establecidas en el Plan Territorial Parcial y observar las recomendaciones presentadas en el mismo.
Las administraciones urbanísticas competentes incoarán los procedimientos de modificación puntual o revisión su planeamiento que sean precisos para incorporar las determinaciones vinculantes del Plan Territorial Parcial.
En el supuesto de que las administraciones urbanísticas competentes se aparten de las recomendaciones recogidas en el Plan Territorial Parcial deberán justificar de forma expresa la decisión adoptada y su compatibilidad con los objetivos que en cada caso informan la recomendación de que se trata > > .
Al resolver el debate la Sala, teniendo presente le contenido que hemos dejado recogido de los artículo 18 y 19 de la Ley 4/2005 de igualdad de hombres y mujeres, nos encontramos con que
Destacamos que no estamos en el ámbito de la potestad normativa del Gobierno Vasco, lo que enlaza con las previsiones del punto 2 del artículo 19 y las Directrices que en su seno aprobó el Gobierno Vasco, en Acuerdo publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 25 de septiembre de 2015.
Es importante tener presente que la
Además, en este ámbito, debemos tener presente que la
Junto a ello debemos significar que al Plan General de Ordenación Urbana de Hondarribia no le eran de obligada aplicación las previsiones del Plan Territorial Parcial del área funcional de Donostia - San Sebastián, Donostialdea Bajo Bidasoa, aprobado por Decreto 121/2016 de 27 de julio, que entró en vigor el 12 de septiembre de 2016, porque, según su Disposición Transitoria Segunda, no era de aplicación a los planes generales inicialmente aprobados antes de su entrada en vigor, cuando en este caso el Plan General de Hondarribia inicialmente se había aprobado el 29 de mayo de 2014, incluso provisionalmente se aprobó con anterioridad, lo que ocurrió así en marzo de 2015; Plan Territorial Parcial que recoge determinaciones respecto a la perspectiva de género en su artículo 38, en relación con las previsiones sobre la vinculación de la Ordenación Urbanística a la Ordenación Territorial de su artículo 42.
Añadiremos que ninguna consideración de carácter sustantivo se realiza en relación con el principio de igualdad, en relación con la finalidad del informe de impacto en función del género, que enlaza con las conclusiones en la SSTS de 10 de diciembre de 2018 y de 18 de mayo de 2020 a las que nos hemos referido, y con lo que actualmente recoge el Texto Refundido de la Ley del Suelo de Rehabilitación Urbana de 2015 en su artículo 20.1.c).
Ello enlaza, en esta comunidad autónoma, con lo que el Decreto 105/2008 del Gobierno Vasco recoge en su art. 31.1 a), al regular el impacto de las actuaciones de urbanización y la documentación de los planes de ordenación urbanística, cuando al referirse a la memoria informativa y justificativa, a su contenido, en cuanto al proceso seguido desde la formulación hasta la selección de alternativas para la adopción de decisiones, se refiere a que se ha de facilitar o fomentar presencia equilibrada de ambos sexos.
Como dato complementario, añadiremos que el Decreto 46/2020 de 24 de marzo, de regulación de los procedimientos de aprobación de los Planes de Ordenación del Territorio y de los Instrumentos de Ordenación Urbanística, por su fecha no aplicable al PGOU recurrido, en el artículo 2, referido a principios generales, el apartado d) recoge que los procedimientos de aprobación tanto del planeamiento territorial como urbanístico, y su integración con el procedimiento de evaluación ambiental estratégica, se sujetarán al principio de inclusión de la perspectiva de género.
Por todo ello, con las precisiones que se han hecho en relación con el marco normativo aplicable, teniendo presente que la demanda incide en el aspecto formal del informe y no en lo sustantivo, la Sala ha de concluir, en este supuesto, en rechazar la relevancia anulatoria del motivo al que respondemos.> >
51. No resulta exigible en consecuencia un específico informe sobre el impacto de género de la ordenación aprobada.
52.
53. Alega la recurrente dicha infracción razonando al efecto que el centro comercial se encuentra en un enclave en el parque rural periurbano Lau Haizeta de forma que el aumento de aprovechamientos incrementa la discontinuidad urbana y resulta contrario al objetivo pretendido por el PGOU de conformación de una ciudad compacta, a cuyo efecto configura tres zonas de desarrollo urbanístico estratégico y prioritario Altza, Zubieta y Martutene, que se encuentran desarrolladas con capacidad suficiente para acoger los usos terciarios de carácter comercial, de forma que la ampliación aprobada resulta innecesaria, lo que ratifica el informe pericial aportado como documento número seis de la demanda. Añade que la modificación carece de justificación en el interés público puesto que en una encuesta realizada por el ayuntamiento en julio de 2017 la ciudadanía otorgaba una valoración al centro comercial de 2, 1/10.
54. El Ayuntamiento de San Sebastián se opone a dicho motivo de impugnación alegando que la memoria del documento aprobado por el acuerdo impugnado señala que se formula con el fin de satisfacer una demanda de suelo terciario que por sus características no tiene encaje en otros ámbitos de suelo urbano o urbanizable, con el consiguiente incremento de empleo estable y mejora de Donostia como destino comercial. Pretende incentivar el papel de Donostia San Sebastián como centro metropolitano con servicios destinados al ocio y al turismo y la consolidación de las actividades económicas existentes. Alega que se trata de articular la coexistencia del comercio de barrio con los centros comerciales que den servicio a los barrios colindantes y a la ciudad en su conjunto y que a la vez potencien el papel de la ciudad como cabeza de Donostialdea. Añade que se trata de un centro comercial que se haya abierto desde 1997, se ubica cercano al eje viario Madrid París y al puerto de Pasaia, cercano a los municipios limítrofes y a todos los barrios de la ciudad, cuya ampliación generará locales de todos los tamaños. Concluye que, si bien la recurrente podrá disentir, la ordenación aprobada tiene su fundamento en la satisfacción del interés general.
55. La codemandada alega que la ordenación impugnada responde a la satisfacción del interés general desde la perspectiva de la generación de riqueza económica y creación de empleo, tal y como lo reconoció la Sala en las sentencias de 8 de marzo de 2017 y de 15 de mayo de 2019, esta última dictada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el convenio urbanístico del que trae causa. Añade que la memoria lo justifica con la finalidad de mantener el atractivo de Donostia como destino comercial preservando y aumentando su cuota actual en el mercado, y favoreciendo la localización de actividades económicas y mejorando el tejido productivo, con una optimización del uso y consumo de suelo al tratarse de una intervención en una plataforma existente y transformada lo que evita colonizar nuevos suelos, y de otro lado no genera dinámicas nuevas que puedan distorsionar gravemente los patrones de comportamiento de los visitantes al ser un equipamiento con 20 años de antigüedad y hábitos de uso y visita consolidados. Considera que la modificación impugnada está alineada con el resto de determinaciones del PGOU, toda vez que ya se encontraba prevista en la propia tramitación del PGOU actualmente vigente, y de otro lado responde a la idea de consolidación e incentivación de San Sebastián como centro metropolitano y eje supramunicipal.
56. La respuesta a dicho motivo de impugnación ha de tener presente que la ordenación urbanística es una función pública que define el uso del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme a su destino (artículo 4.1 TRLSRU y artículo 4 LSU). El ejercicio de dicha potestad debe ser motivado con expresión de los intereses generales a los que sirve (artículo 4.1 TRLSRU y artículo cuatro LSU), respetando el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible en los términos previstos por el artículo 3 TRLSRU. Es la memoria de los distintos instrumentos de ordenación urbanística el documento que ha de contener 'toda la información que contenga los elementos de juicio para el ejercicio de la potestad de planeamiento, y describir el proceso de formulación y selección de alternativas para la adopción de decisiones, el análisis de las alegaciones, sugerencias y reclamaciones formuladas a título de participación ciudadana, y la justificación de las soluciones asumir' (artículos 62.1.a); 66.a); 68 y 69 LSU).
57. En el ejercicio de dicha potestad (art. 50 LSU) el planificador goza de un amplio margen de configuración o de discrecionalidad, tanto en la determinación de los objetivos de la ordenación, detectando las necesidades y priorizándolas, como las soluciones y medios que han de ponerse a contribución, debiendo guardar entre ellos la necesaria congruencia.
58. Pues bien, a juicio de la Sala la Memoria justifica suficientemente la razones de interés general a cuya consecución se endereza la ordenación impugnada teniendo en cuenta que se trata de un centro comercial preexistente que ocupa un suelo ya transformado en colindancia con la ciudad y por tanto integrado en ella, como lo evidencian los planos 2, 3 y 4 del informe pericial del Ayuntamiento (en papel a los folios 966 a 969) y que el incremento de edificabilidad ya fue previsto por el propio PGOU de 2010, si bien quedó frustrado al tiempo de su aprobación en aplicación de los límites a la edificabilidad máxima de las grandes superficies comerciales contemplados por el Plan Territorial Sectorial de creación pública de suelo para actividades económicas y equipamientos comerciales aprobado por el Decreto 262/2004, de 21 de diciembre. La ampliación de superficie del centro comercial Garbera persigue la consolidación de San Sebastián como centro metropolitano, potenciando la ciudad mediante una dotación comercial al servicio de la capital y de su entorno favoreciendo la generación de actividades económicas y la creación de riqueza.
59. Insiste la recurrente con fundamento en el informe pericial que acompaña a la demanda en que el ámbito tiene una consideración de enclave rodeado por suelo no urbanizable y que la nueva ordenación incrementa la discontinuidad de la trama urbana y contradice el criterio general del PGOU de favorecer la ciudad compacta, amén de que existe una suficiente oferta de suelo terciario. Sin embargo, no cabe desconocer que se trata de un centro comercial que existe desde 1997, que se halla consolidado y dentro de la trama urbana sin solución de continuidad, y, de otro lado, que el incremento de su superficie no requiere la transformación ni el consumo de nuevos suelos y se cohonesta con la idea de redensificación inherente al nuevo paradigma de ciudad compacta.
60. La existencia de suficiente suelo terciario previsto por el PGOU de 2010 sin desarrollar no priva de sentido a la ordenación impugnada, dado que es el mismo planificador mediante un instrumento de ordenación urbanística de idéntico rango, quien considera conveniente y oportuna la modificación reconsiderando las previsiones plasmadas en el PGOU, y lo hace reconsiderando las previsiones del PGOU de 2010 en el ejercicio legítimo del
61. Que la modificación se funde en un convenio urbanístico de planificación con la propiedad del centro comercial no significa se responde a sus exclusivos intereses, ya que por definición la ordenación urbanística tiene por finalidad la satisfacción de las necesidades de la población, dotacionales, residenciales, de suelo para actividades económicas etc., de modo que el interés particular respecto de una concreta ordenación no excluye por sí mismo que la misma satisfaga el interés general, resultando a tales efectos el convenio de planificación un método de concertación adecuado.
62. Tampoco considera la Sala relevante la existencia de una encuesta ciudadana en la que se pone de manifiesto que la ampliación del centro comercial Garbera representa un porcentaje muy pequeño dentro de las preocupaciones ciudadanas, ya que las encuestas podrán orientar la política municipal, pero corresponde al Ayuntamiento con la legitimidad democrática que le asiste identificar las necesidades y determinar las prioridades y soluciones en orden a la satisfacción del interés general.
63. Entre las opciones de dejar languidecer el centro comercial o impulsarlo, el planificador ejerce el
64.
66. El Ayuntamiento de San Sebastián alega que la modificación del PGOU impugnada no altera la continuidad urbana ni favorece la ciudad discontinua y dispersa ya que, tal y como expresa la Memoria, el centro comercial constituye una realidad urbana perfectamente integrada en la malla urbana de la ciudad siendo un equipamiento que por su localización y tamaño sirve al conjunto de la ciudad y a su área de influencia, formando junto a los barrios de Altza e Intxaurrondo un continuo urbano que se completa con los parques limítrofes de Otxoki, Ametzagaina y Larratxo, como lo evidencian los planos número 2 y 4 del informe pericial que acompaña. Añade que supone una optimización del uso de y consumo del suelo mediante una actuación sobre una plataforma ya existente y transformada.
67. La codemandada se opone en términos sustancialmente coincidentes con los expuestos por el Ayuntamiento.
68. El perito judicial en su informe considera que la modificación impugnada justifica el cumplimiento de los principios medioambientales resultantes del artículo 3 LSU y del apartado 7 del Plan Territorial Sectorial de creación pública de suelo para actividades económicas y de equipamientos comerciales, así, respecto de la compacidad y optimización racional del uso del suelo, ya que no plantea la colonización de nuevos suelos sino la utilización más intensiva de los mismos, la preservación de los espacios y elementos naturales de singular valor interés y minimización de las afecciones urbanas en el medio natural, ya que se actúa sobre suelos transformados, la incentivación de los procesos de intervención urbana en el medio previamente artificial izado, con preferencia a nuevos desarrollos urbanos en nuevos suelos, el fomento de utilización y aprovechamiento de energías renovables la eficiencia energética, la minimización de producción de residuos y el ahorro de recursos naturales, y la ocupación sostenible del suelo que contemple su rehabilitación y reutilización.
69. Considera sin embargo que la modificación no se alinea con los principios de desarrollo sostenible de continuidad urbana, mezcla de usos terciarios y residenciales, disminución de necesidades de movilidad motorizada, puesta en uso efectivo del techo destinado a uso terciario en los entornos residenciales, promoción y desarrollo integrados en la mayor urbana.
70. La Sala considera que el presente motivo de impugnación se subsume en el anterior y consecuentemente debe ser desestimado por las razones expuestas en el precedente fundamento jurídico.
71. A la hora de su examen, es necesario tener presente que las objeciones y reparos que opone el Plan Territorial Sectorial de creación pública de suelo para actividades económicas y de equipamientos comerciales a la implantación de grandes centros comerciales vienen referidos a los perturbadores efectos que origina su implantación en la periferia urbana en grandes plataformas conectadas con la red viaria general.
72. A juicio de la Sala el informe favorable de la Comisión de Ordenación del Territorio, que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 28 y siguientes de la Ley vasca 4/1990, de 31 de mayo, de Ordenación del Territorio del País Vasco, es el órgano consultivo y de coordinación en materia de ordenación del territorio y urbanismo, y de acuerdo con lo previsto por el artículo 91.2 LSU y por los artículos 3 y 5 del Decreto 157/2008, de 9 de septiembre, le corresponde informar con carácter previo y vinculante a su aprobación definitiva los planes de ordenación territorial y sus modificaciones en lo referente a su acomodación a los instrumentos de ordenación territorial y a todos aquellos aspectos sectoriales, evidencia la adecuación de la ordenación impugnada al Plan Territorial Sectorial de creación pública de suelo en atención a la propia realidad del centro comercial afectado, realidad que el perito de la actora no tiene suficientemente en cuenta.
73. En efecto, la modificación impugnada actúa, sobre un suelo ya transformado y lleva a cabo un incremento de su edificabilidad en línea con las previsiones de edificabilidad mínima del artículo 77 de la LSU, no aumenta la segregación y dispersión urbana, toda vez que incrementa la edificabilidad de un equipamiento preexistente que se halla integrado en la trama urbana de la ciudad y lo hace sobre suelos ya transformados sin necesidad de ocupación de nuevos suelos.
74. Respecto del incremento de las necesidades de movilidad motorizada, constan dos informes, uno de 7 de junio de 2016 (folios 13 a 15 del expediente) y otro de 21 de noviembre de 2017 (folio 392 del expediente) ambos del director de Movilidad, que son favorables a la propuesta de ordenación desde la perspectiva de la movilidad. Los peritos del Ayuntamiento manifestaron en su comparecencia que el incremento de edificabilidad no tendrá efectos significativos sobre la movilidad y que, si bien requiere un reajuste de la glorieta, ello persigue no perjudicar al parque de bomberos.
75. En suma, no queda acreditado por la recurrente que se genere un incremento de la movilidad insostenible o suficientemente perturbador como para rechazar la modificación impugnada.
76.
78. El Ayuntamiento de San Sebastián se opone alegando que la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, a quien incumbe comprobar la adecuación de la ordenación urbanística a los instrumentos de ordenación territorial de acuerdo con lo previsto por el Decreto 157/2008, de 9 de septiembre, no apreció incumplimiento alguno de la planificación territorial.
79. La codemandada alega que la demanda carece de la suficiente argumentación en este punto, remitiéndose al informe pericial que acompaña, informe que, en su mayor parte, se ciñe a cuestiones estrictamente jurídicas para las que el perito no resulta competente.
80. Ciertamente la demanda al desarrollar el presente motivo de impugnación adolece de una formulación genérica carente de la necesaria precisión, hasta el punto de que ni siquiera se citan los concretos apartados del Plan Territorial Sectorial que resultarían infringidos, ni contiene un desarrollo argumental que permita conocer a las partes y en definitiva, a la Sala la razones de la impugnación.
81. Ello no obstante, considera la Sala que, en realidad, el presente motivo se subsume en el anterior puesto que la impugnación reprocha a la ordenación impugnada su desajuste con el Plan Territorial Sectorial por las razones medioambientales anteriormente examinadas.
82.
83. Impugna la recurrente el acuerdo recurrido alegando que infringe el Plan Territorial Parcial del Área Funcional de Donostia San Sebastián aprobado por el Decreto 121/2016, de 27 de julio, toda vez que dicho plan parcial identifica cinco áreas de interés estratégico entre las que no se encuentra el ámbito de Garbera, y de otro lado en su artículo 7 plantea la consolidación del modelo actual de ocupación espacial caracterizado por la concentración urbana sobre los valles y sus corredores transversales y la preservación del territorio intersticial situado a cotas altimétricas más elevadas, a lo que resulta contraria la ampliación de la edificabilidad aprobada puesto que supone agravar una anomalía urbanística.
84. El Ayuntamiento de San Sebastián y la codemandada reiteran en su oposición el presente motivo de impugnación lo alegado respecto de la anterior.
85. La Sala da por reproducido lo razonado en precedentes fundamentos jurídicos que resulta pertinente en orden a la desestimación del presente motivo de impugnación.
86. Se alega que la modificación impugnada agrava una anomalía urbanística y resulta contraria al Plan Territorial Parcial en cuanto determina en su artículo 7 la consolidación del modelo actual de ocupación espacial caracterizado por la concentración urbana sobre los valles y sus corredores transversales, sin que dicho enunciado venga seguido de un desarrollo argumental suficiente. Hemos de reiterar que el incremento de edificabilidad contemplado por la modificación impugnada recae sobre un ámbito desarrollado y en funcionamiento desde el año 1997, que se halla plenamente integrado en la trama urbana, y no implica nueva ocupación de suelos, y siendo ello así no se alcanza a comprender por qué razón atenta contra el modelo de concentración urbana o por qué constituye una anomalía urbanística.
87.
88. Denuncia la actora la infracción del artículo 58.3 LSU establece la subordinación de las determinaciones de ordenación pormenorizada al superior rango jerárquico de las determinaciones de ordenación estructural, razonando que el apartado III de la normativa urbanística establece como parámetro estructural que 'sobre rasante actual-usos principales-; 47.250 m² (t). Nueva edificabilidad sobre rasante-usos principales-; 25.000 m² (t). Se autoriza bajo rasante hasta 71.490 m² (t) de uso auxiliar (aparcamiento) de conformidad con los criterios establecidos con carácter general y a este respecto en el documento 2.1-Normas Urbanísticas Generales-de este plan general (artículo 30)'. Sin embargo los parámetros urbanísticos pormenorizados que se recogen en el apartado IV.1 prevé un edificio de altura de hasta tres plantas, siendo así que la ordenación estructural del uso de aparcamiento lo contempla bajo rasante.
89. A ello añade que el plano IV.5 fija en 72.250 m² de techo la edificabilidad bajo rasante, superior a los 71.490 m² de la ordenación estructural.
90. El Ayuntamiento de San Sebastián se opuso reproduciendo el informe emitido el 14 de enero de 2019 por el arquitecto superior de la Dirección de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad en respuesta a la alegación efectuada por la recurrente en el procedimiento de elaboración de la disposición recurrida.
91. Razona que la posibilidad de ordenar un edificio para aparcamiento sobre rasante no contradice el hecho de que la edificabilidad bajo rasante existente en la parcela tenga el destino de uso auxiliar (aparcamiento), ya que el planeamiento deja esa posibilidad abierta porque se barajó en los estudios previos realizados, si bien finalmente se optó por situar todo el aparcamiento bajo rasante.
92. Alega que el plano IV. 5 señala una edificabilidad bajo rasante equivalente al 100% de la edificabilidad existente sobre rasante en cada parcela es decir 71.490 m² de techo en la parcela b. 20.1 y 760 m² en la parcela b. 20.2, lo que totaliza 72.250 m² de techo. Por tanto dicho plano señala una edificabilidad máxima para aparcamiento que es la suma de ambas parcelas.
93. La codemandada alega que el ámbito afectado por la modificación consta de dos parcelas la parcela b.20.1 y la parcela b.20.2, resultando que todas las actuaciones previstas en la modificación se desarrollan exclusivamente sobre una de ellas la parcela b.20.1, resultando que la ordenación estructural viene referida a dicha parcela previendo una nueva edificabilidad sobre rasante de usos principales de 25.000 m² de techo y una edificabilidad de hasta 71.490 m² de techo de uso auxiliar de aparcamiento bajo rasante. Considera que no hay contradicción alguna en que la ordenación pormenorizada prevea aparcamiento sobre rasante invocando al efecto el informe de 14 de enero de 2019 del arquitecto de la Dirección de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad.
94. Alega que no hay contradicción en el hecho de que la ordenación pormenorizada contemple 72.250 m² de edificabilidad bajo rasante, ya que la superficie de 71.490 m² prevista en la ordenación estructural se refiere exclusivamente a la parcela b.20.1 y cuando la ordenación pormenorizada se refiere a una superficie de 72.250 m² lo hace para el conjunto del ámbito (parcelas b. 20.1 y b. 20.2).
95. Las normas urbanísticas particulares son del siguiente tenor literal:
1.Calificación global.
- Edificabilidad urbanística:
*Sobre rasante actual «usos principales»: 47.250 m²(t).
*Nueva edificabilidad «usos principales»: 25.000 m²(t).
*
*Sin perjuicio de que apliquen los criterios establecidos con carácter general no computará sin embargo como edificabilidad la disposición de cubiertas y voladizos a gran altura, sin sobrepasar los 18 m. para enfatizar determinados espacios (entrada, etc....), con carácter ornamental, siempre que tengan esta función.
*Tampoco computaran como edificabilidad urbanística las marquesinas abiertas para la protección de las personas que se dispongan en espacios exteriores de transición como en las entradas, escaleras, rampas de parking, etc.
B.Condiciones generales de uso.
a)Las condiciones de uso son las establecidas con carácter general en este Plan General para la zona global «B.20 Uso terciario» (documento «2.1 Normas Urbanística Generales»).
Se corresponde con una zona que acoge la modalidad de uso correspondiente a una Gran Superficie Comercial (categoría 4.ª).
b)Edificabilidad Urbanística
c)Edificabilidad urbanística destinada
-
1.2.Zona «E.10 / IN.09 - Sistema General Viario» (Superficie: 2.664 m²).
Las condiciones generales de edificación y uso son las establecidas con carácter general en este Plan General para esta tipología de zona global (documento «2.1 Normas Urbanísticas Generales»).
2.Clasificación urbanística.
La totalidad del ámbito se clasifica como suelo urbano.
3.Régimen general de programación y ejecución.
No se establecen previsiones reguladoras de dicho régimen en atención a la naturaleza de la actuación.
1.Calificación pormenorizada.
A.Condiciones de delimitación de la ordenación pormenorizada.
El régimen de ordenación pormenorizada del ámbito es el establecido en este Plan que recoge las determinaciones propias de la ordenación estructural y la pormenorizada.
Básicamente se mantiene la ordenación del Plan Parcial de 1996 posibilitando la ampliación y reforma del Centro Comercial en la parcela «b.20.1», si bien se produce una ligera modificación de la delimitación de esta parcela reduciendo su superficie en favor de la parcela de viario para disponer dos rotondas y ampliar el viario a costa de la superficie de la parcela privativa b.20.I.
Dichas condiciones son las reflejadas en el plano «III-3 Zonificación pormenorizada» de los gráficos de estas Normas Particulares.
La delimitación de cada una de las subzonas pormenorizadas ordenadas se recoge en la documentación gráfica (plano III-3 y III-4). Se definen dos parcelas privadas de uso terciario comercial.
- «B.20.1»: superficie 123.884,26 m².
- «B.20.2»: superficie 6.256,97 m².
El resto de la superficie se corresponde con parcelas destinadas a dominio público (Sistema General Viario, vialidad, espacios libres, dotaciones) que representan 97.606,77 m².
*Bajo rasante.
Se permite la edificabilidad para usos auxiliares de conformidad con los criterios generales establecidos en el art. 30 del Documento «2.1 Normas Urbanísticas Generales» del vigente PGOU de 25-6-2010. Se prevén hasta 71.490 m²/t destinado a aparcamiento en la parcela b.20.1.> >
96. El informe de 14 de enero de 2019 al que se remite las codemandadas dice lo siguiente:
< < la posibilidad de ordenar un edificio para aparcamiento sobre rasante no contradice el hecho de que la edificabilidad bajo rasante existente en la parcela tenga el destino de uso auxiliar (aparcamiento). El planeamiento deja esa posibilidad abierta, porque se barajó en los estudios previos realizados, si bien, finalmente se optó por situar todo el aparcamiento bajo rasante. Además, esa disposición deja abierta la posibilidad de que se destine al aparcamiento de vehículos parte de la superficie de la parcela b. 20.1.> >
97. Si bien las entencia de la Sala que seguimos como necesario antecedente, sentencia núm.13/2021, de 15 de enero de 2021 (Recurso 814/2018), desestimó el presente, hoy debemos reconsiderar dicha respuesta en los términos que pasamos a razonar.
98. A juicio de la Sala el informe de 14 de enero de 2019 a cuya respuesta se remiten las codemandadas, no explica la clara contradicción que se aprecia entre la ordenación estructural que sitúa bajo rasante la nueva edificabilidad de usos auxiliares de aparcamiento de hasta 71.490 m² y la ordenación pormenorizada que sitúa gran parte del incremento de la dotación de plazas de aparcamiento en un edificio en altura de hasta tres plantas y cubierta practicable en la parcela b. 20.1.
La ordenación estructural contempla la nueva edificabilidad de usos auxiliares de aparcamiento bajo rasante, aunque también dicha ordenación incurre en un error material al decir en el apartado 1.1.B.c) 'c)Edificabilidad urbanística destinada
99. Claramente se aprecia que se trata de un error material si se tiene en cuenta que el apartado 1.1.A) sobre condiciones generales de edificación establece '*Se autoriza
100. Pues bien, con independencia de si existían o no plazas sobre rasante con anterioridad, es claro que la nueva edificabilidad de aparcamiento permitida por la modificación impugnada no puede materializarse sobre un edificio sobre rasante sin contradecir la ordenación estructural de la propia modificación, ya que la contempla bajo rasante.
101. Hemos de concluir por tanto que, la previsión de que gran parte de la dotación de aparcamiento se dispone en un edificio en altura de hasta tres plantas y cubierta practicable en la parcela n.20.1 se halla en clara contradicción con la ordenación estructural que la contempla bajo rasante, e infringe el art. 58 en relación con el art.53.2.c) LSU, razón por la cual procede su anulación.
102.
103. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA, la parcial estimación del recurso comporta la no imposición de costas.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente
Fallo
< < En relación con el aparcamiento se incrementa la dotación con un número mínimo y máximo de plazas sobre rasante de 3.613 y 4.350, respectivamente. Gran parte de esta dotación se dispone en un edificio en altura de hasta 3 plantas y cubierta practicable, en la parcela «b.20.1».> >
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0805 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.