Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 106/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 514/2021 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000106/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA,

DÑA. MARIA JESUS AZCONA LABIANO

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ

DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN

En Pamplona, a ocho de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 514/2021contra la sentencia Nº 319/2021, de 30 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, dimanante del Procedimiento Abreviado 29/2021. Siendo partes como apelantes Dña. Enma, D. Gines, Dña. Eva y D. Hipolito,representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nekane Astíz Otazu, y defendidos por el Abogado D. Francisco Javier Arauz de Robles Dávila, y como apelada EL DEPARTAMENTO DE PRESIDENCIA, IGUALDAD, FUNCIÓN PÚBLICA E INTERIOR DEL GOBIERNO DE NAVARRArepresentado y defendido por la Asesora Jurídico-Letrada y viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia Nº 319/2021, de 30 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, dimanante del Procedimiento Abreviado 29/2021 en el fallo acuerda: 'SE DESESTIMAel recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña Eva, doña Enma, don Hipolito y don Gines, contra la Orden Foral 182 E/2020, de 19 de noviembre, del Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación por Silencio Administrativo de sus solicitudes sobre el reconocimiento de la condición de personal fijo, resoluciones que se confirman por ser conformes a Derecho.Con imposición de las costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.- Por la parte demandante se formuló recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba que, estimando la apelación, revoque y deje sin efecto la sentencia del Juzgado, en el sentido de que estimando la demanda, anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C?, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y, como pretensión de plena jurisdicción, declare el derecho de los demandantes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y al Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita, que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritos y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las plazas que ocupan;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionarios de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

Asimismo, solicita el planteamiento por la Sala de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea referidas a la aplicación de la Directiva 1999/70/C?, y acuerde lo necesario para el planteamiento de dichas cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la UE, aplicando el procedimiento acelerado.

La Asesora Jurídico-Letrada de la Comunidad Foral de Navarra se opuso al recurso de apelación formulado de contrario y solicitó que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se desestimó la práctica de prueba en segunda instancia por auto de 19 de enero de 2022 y se ha señalado para votación y fallo el día 5 de abril de 2022.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta en nombre y representación de Dña. Enma, D. Gines, Dña. Eva y D. Hipolito y confirma la Orden foral 182E/2020, de 19 de noviembre, del Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior del Gobierno de Navarra, por la que se desestiman, por silencio administrativo, las reclamaciones presentadas a fin de que la Administración empleadora procediera:

'1) al nombramiento de los apelantes como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el cuerpo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de la plaza que ocupan;

2) o subsidiariamente, se proceda a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado.

3) En todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocerles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos

4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18.000 €, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.'.

El Juez de instancia reseña los distintos nombramientos de los demandantes por parte de la Administración Foral, analiza las cuestiones planteadas y concluye que no se puede estimar la reclamación presentada y el recurso contencioso interpuesto por silencio administrativo, por cuanto el silencio al no resolver en plazo debe ser negativo en este caso porque se derivan facultades de servicio público.

Respecto al fondo del asunto, en lo que se refiere al régimen jurídico de los demandantes, señala que en la demanda se entremezclan alusiones a resoluciones dictadas por distintos Tribunales tanto de la Jurisdicción Social, como de la Contencioso Administrativa. Y es muy diferente la naturaleza y normas aplicables según la relación sea laboral o administrativa, o según quien deba conocer, nos sitúe en la jurisdicción social o en la jurisdicción contencioso-administrativa. No se puede pretender, en un régimen estatutario, utilizar previsiones de diversos sistemas para configurar una ordenación a la carta eligiendo, según el momento, lugar y circunstancias, las normas que se consideren más convenientes, construyendo un sistema diferente a los previstos y establecidos en nuestro sistema jurídico. No cabe acudir a la llamada doctrina del 'espigueo' como medio de elegir, entre las distintas normas laborales o de función pública existentes, aquella que, en una determinada situación, se considere más conveniente, con independencia del lugar en el que se encuentre ubicada.

Destaca que el régimen aplicable al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra está constituido por los arts. 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, aprobado por el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, y las normas que lo desarrollan que, en cuanto a la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, se corresponde con el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, conforme a lo dispuesto en el art. 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra y D.A. 2ª del EBEP.

Asimismo, es aplicable la Directiva 1999/70/CE del Consejo, que tiene por objeto aplicar el Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el Anexo, celebrado el 18 de marzo de 1.999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES). La Normativa de la Unión Europea ha de ser entendida en sus propios términos y resulta aplicable de conformidad con las normas y los principios del Derecho de la Unión e interpretada por el TJUE.

La normativa foral referida, a diferencia de lo que sucede en el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público estatal, no establece un plazo de tres años como límite de la duración del contrato y, de la documentación aportada y contratos celebrados y suscritos, se prueba que los recurrentes fueron contratados en función de las necesidades de la Administración, para los puestos de trabajo en función de las diferentes circunstancias y necesidades que se han ido produciendo en la actividad de la Administración de la Comunidad Foral y, salvo el caso de uno de los recurrentes, que suscribió dos contratos, el resto ha realizado un único contrato por lo que, a pesar de su duración, no concurriría la circunstancia de 'contratos sucesivos'. Siendo esto así, no queda acreditado que la contratación de los recurrentes a lo largo de los años fuera irregular, por abusiva en el marco de la normativa reguladora. También considera que no puede sostenerse el carácter abusivo solamente sobre la base de la existencia de nombramientos reiterados en el tiempo, haciendo abstracción de las condiciones de los mismos. Consta que los recurrentes están contratados en régimen administrativo por las Administraciones Públicas de la Comunidad Foral de Navarra, por lo que el régimen es el establecido en los artículos 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, amparados en la normativa de contratación administrativa que rige en la Comunidad Foral de Navarra.

Con referencia a las SSTJUE de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10, Bianca Kücük, Considerando 31), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15, Pérez López, Considerando 45) y de 19 de marzo de 2020 (asunto C-16/15, Sánchez Ruiz, Considerando 73), destaca que el TJUE no considera que el hecho de efectuar nombramientos temporales constituya, por sí mismo y de manera automática, un motivo de fraude de ley, ni un supuesto de desviación de poder, ni un caso de abuso en los términos que establece el TJUE.

Concluye que en este caso no se ha acreditado la abusividad en la contratación y en la relación administrativa, respondiendo la contratación a uno de los supuestos de contratación permitidos en la normativa Navarra, sin que el mero transcurso del tiempo, o la prolongación en la contratación por sí mismos sean equivalentes a un abuso, por lo que decaen las pretensiones de los recurrentes para ser nombrados funcionarios de carrera o personal fijo equiparable, así como la indemnización solicitada como compensación al abuso sufrido en la relación temporal.

Señala el tenor del art. 103 C.E., sin que pueda confundirse el proceso de una oposición para funcionarios de carrera con el de acceso a una bolsa para prestar servicio como funcionario interino. La sanción a la que se refiere el TJUE, en relación a la precariedad laboral, no puede entenderse que se cumpla mediante una consolidación en el empleo en unas condiciones que resultan incompatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones públicas y aplica la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia. La sanción deberá incentivar que las Administraciones adopten las medidas que garanticen ese derecho a la estabilidad en el empleo, pero no justifica la adopción de una solución que conlleva la vulneración de principios esenciales recogidos en la Constitución en materia de acceso a la función pública. Añade las limitaciones relativas al gasto público y la estabilidad presupuestaria ( arts. 133, 134 y 135 C.E.).

Finalmente, sobre la indemnización solicitada, siguiendo la STJUE de 19 de marzo del 2020, deben concurrir los siguientes requisitos a saber: que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, que la misma proporcionada y suficientemente efectiva y disuasoria. Y en el presente caso no se cumplen ninguno de los dos requisitos, ni siquiera se justifica cual sea el daño causado a los recurrentes que habría de ser reparado por la indemnización solicitada u otra a señalar, en tanto que la reparación que subyace a toda indemnización es la de reponer en un daño conforme al principio de indemnidad.

Hace mención a este respecto de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre y 19 de noviembre de 2.020.

En definitiva, desestima la demanda porque no hay vulneración de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE, no se ha acreditado fraude en la contratación y lo realizado está dentro del ámbito de la normativa de aplicación en la Comunidad Foral de Navarra.

La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:

1º.- Vulneración del derecho a la prueba y del derecho a defensa del art. 24 C.E. por la inadmisión de prueba en primera instancia.

2º.- La sentencia es la expresión de un pre-juicio porque el Juzgador antepone su convicción personal a la Directiva 1999/70/CE, prescindiendo de interpretarla de una forma abierta, lo que le lleva a concluir que no se ha producido abuso en la contratación de los apelantes, pese a esta contratados durante más de 17, 12, 15 y 12 años, los últimos 16, 12, 5 y 4 años continuados, en los mismos destinos y puestos de trabajo, que la Administración demandada, siendo consciente de que tiene una necesidad estructural de personal fijo de carrera, en lugar de proveer las plazas con funcionarios de carrera convocando los correspondientes procesos selectivos, convoca un proceso selectivo para proveer las plazas con contratados administrativos.

3º.- Alega que la sentencia incurre en los siguientes vicios de ilegalidad:

I.- Vulnera la cláusula 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal. El concepto de abuso prohibido por esta norma comunitaria es un concepto estrictamente comunitario, que opera en el ámbito del Derecho de la UE y con carácter vinculante y homogéneo para todos los Estados miembros, de tal forma que -como tiene declarado el TJUE- se produce un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE cuando se utiliza a los funcionarios temporales para cubrir necesidades 'que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable', pues el legislador comunitario pretende que los contratos de duración indefinida constituyan la forma más común de relación laboral o funcionarial y configura el derecho estabilidad en el empleo como un derecho social básico de todos los trabajadores europeos, tanto del sector privado como del sector público.

La STJUE de 19 de marzo de 2020, en sus apartados 78 y 79, dibuja algunos parámetros a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto los nombramientos no responden a necesidades provisionales, como son:

(1) el número de años consecutivos prestando servicios de la Administración empleadora, realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo de carrera;

(2) el porcentaje elevado de empleados públicos temporales que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector;

(3) la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales;

(4) o el incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones empleadoras de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos, en los plazos que marca la Ley nacional.

Todas estas circunstancias concurren en este caso, en el que los apelantes acreditan más de 17, 12, 15 y 13 años continuados, los últimos 16, 12, 5 y 4 años continuados como contratados administrativos cubriendo el déficit de funcionarios, atendiendo no a necesidades urgentes, excepcionales, o provisionales, sino a las necesidades ordinarias del departamento d del centro de destino, realizando las mismas funciones, tareas y cometidos, en un reparto igualitario del trabajo, que el resto de los empleados públicos fijos del mismo centro y departamento. Tienen acreditado mérito y capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, no solo a través de los años continuados de servicios prestados, sino también porque acceden a través de concurso de méritos y por bolsa de empleo, habiendo participado en otros procedimientos selectivos para cubrir plazas semejantes, acreditando mérito y capacidad suficiente para desempeñar su puesto de trabajo como sus homólogos funcionarios de carrera. El Gobierno de Navarra tiene un porcentaje de temporalidad que alcanza el 45% de la plantilla y en las Áreas de destino de los reclamantes, entre el 80 y el 100%, sin que desde el año 2.010 se haya convocado ningún procedimiento de selección para el ingreso como funcionarios en el Cuerpo de Técnicos de Administración Pública, Rama Jurídica.

También incumple el Decreto Foral 113/1985, de 5 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, en cuyo art. 3, apartados 1 y 3, que establece que la Oferta anual de empleo (OPE) se aprobará todo lo años y contendrá todas las plazas que se hallen vacantes y que estén dotadas presupuestariamente, indicando las que de ellas deban ser objeto de provisión en la correspondiente anualidad y las previsiones temporales para la provisión de las restan. También incumple el art 10.4 del EBEP y frente a ello no cabe utilizar las excusas, en cuanto a las limitaciones impuestas por las leyes presupuestarias.

También debe ser rechazado el argumento de la sentencia de que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso, al consentirlo.

II.- Vulneración por la sentencia de la clausulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre Trabajo Temporal y de los arts. 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y arts. 4 bis de la LOPJ, y 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del Código Civil y de los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil.

Sostiene que no existen en la legislación española medidas sancionadoras acordes con la Directiva 1999/70/CE, a tenor de la Jurisprudencia del TJUE, descartando que los procesos selectivos y de estabilización, desde el momento que permiten la participación de personas que no hayan sido víctimas de los abusos de la administración, sean una medida sancionadora acorde con la antedicha Directiva, como tampoco lo es la figura del indefinido fijo. Tampoco existe en España una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la repetida Directiva. Por ello, entiende que la transformación de las relaciones temporales, abusivas y fraudulentas, en una relación fija es la única medida sancionadora viable en España y que dé cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE. Todo ello, basado en cita de numerosas sentencias del TJUE.

Por otra parte, alega que el Real Decreto Ley 14/2.021, de 6 de julio, vulnera la Directiva 1999/70/CE, pues vulnera, a su vez, el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, los procesos de estabilización, como ya dijo, no son una medida sancionadora acorde con la Directiva y no eximen a los estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos. Por último, la indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades no cumple con los requisitos de la Directiva.

Finalmente, solicita que se planteen diez cuestiones prejudiciales ante el TJUE, relativas a la interpretación de las cláusulas 4, y 5 del Acuerdo marco integrado en la Directiva nº 1999/70/CE, de 28 de junio.

La Asesora Jurídico-Letrada de la Comunidad Foral de Navarra se opone a la apelación y aduce, resumidamente que no existe vulneración del derecho a la prueba y del derecho a la defensa; que el recurso de apelación no es sino una reiteración de lo ya puesto de manifiesto en la demanda, por lo que solo ese motivo sería suficiente para desestimar el recurso, con cita de la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2.020.

Entiende que la normativa aplicable al caso es distinta y de efectos, vinculación y aplicación diversa, remitiéndose a la normativa autonómica para resolver el asunto.

Los contratos de vacante celebrados son correctos y no existe abuso en la contratación, no existe en la legislación navarra el plazo de tres años del artículo 10.1 del EBEP, no se ha acreditado que la contratación de los actores fuera incorrecta, pues se ha seguido el oportuno procedimiento para la provisión de vacantes, por jubilación de funcionario.

La transformación de los contratos abusivos en fijos está excluida categóricamente en el Derecho español.

No habiendo abuso en la contratación, no procede indemnización. Además, los apelantes no justifican la existencia de daño alguno derivado de su contratación temporal.

No procede planteamiento de cuestión prejudicial alguna.

SEGUNDO.- Sobre la alegada indefensión por la inadmisión de la prueba solicitada en primera instancia.

Sentado lo anterior, comenzaremos por señalar que este asunto es similar a otros que se siguen ante esta Sala, así los rollos de apelación nº 280 y 323 ambos de 2.021, entre otros, por lo que para mantener la unidad de doctrina y, con ello, la seguridad jurídica, la solución de este asunto será la misma. Dicho lo anterior, la parte apelante alega que la inadmisión de prueba en primera instancia le ha causado indefensión, con infracción del art. 24 C.E. Sobre esta cuestión, ya en providencia de 16 de febrero de 2.021, confirmada por el auto de ocho de marzo de 2021, resolvió el Juez 'a quo'. Por otra parte, esta Sala, ya en el auto de 19 de enero de 2.022, resolvió sobre la prueba, no considerándose necesaria para la resolución del procedimiento, señalando que: '... examinado el objeto de procedimiento, el suplico de la demanda y la prueba que ha sido admitida, la Sala considera suficiente la prueba admitida y practicada en la instancia, además de los documentos obrantes en el expediente administrativo. La prueba inadmitida, no contribuye a esclarecer los hechos controvertidos.

Por lo expuesto, no procede admitir la práctica de la prueba solicitada por la parte apelante.'.

No se advierte que se haya causado indefensión desde un punto de vista material a la parte apelante, por lo que no cabe estimar este motivo de recurso.

TERCERO.-Sobre el prejuicio del Juez de instancia al resolver el procedimiento.

La descalificación personal hacia el Juez a quo que realiza la parte actora no es propia de un recurso de apelación y, por ello, debe ser rechazada de plano. El Juez analiza la demanda y la contestación y resuelve sobre los motivos de recurso, desestimándolos motivadamente y, además, de forma correcta, como expondremos seguidamente; sin perjuicio de que la parte demandante pueda discrepar legítimamente de los razonamientos jurídicos y de la conclusión alcanzada, pero ello no supone falta de motivación de la sentencia por la que deba estimarse el recurso de apelación.

CUARTO.-Sobre los vicios de ilegalidad de la sentencia.

Seguidamente, la parte apelante alega que la sentencia incurre en diferentes vicios de ilegalidad y reitera esencialmente su escrito de demanda, insistiendo en los mismos argumentos que han sido analizados en la sentencia ahora recurrida.

Hay que puntualizar que la parte apelante invoca diferentes motivos de recurso y en cada motivo realiza múltiples alegaciones, debiendo resolver la Sala de apelación si la sentencia objeto de recurso ha resuelto motivadamente las pretensiones de las partes y los concretos motivos de recurso, sin que el principio de congruencia haga necesario dar concreta respuesta a todas y cada una de las alegaciones efectuadas en la demanda, ahora reproducidas en el recurso de apelación. También hay que destacar que la parte apelante desliza en el escrito de recurso alguna alegación que no se refiere a este procedimiento como es la siguiente: 'También debe ser rechazado el argumento de la sentencia de que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso, al consentirlo',puesto que la sentencia no dice nada en este sentido, con una evidente falta de conexión entre el recurso de apelación y la sentencia recurrida.

QUINTO.-Sobre la vulneración de la Cláusula 5 del Acuerdo Marcosobre el trabajo de duración determinada, Directiva 1999/70/CE.

La apelante aduce que la Administración vulnera la Cláusula 5 del Acuerdo Marco y discrepa de la motivación contenida en los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida porque entiende que la contratación de los demandantes es abusiva, a tenor de los parámetros que se desprenden de la STJUE de 19 de marzo de 2020, a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto los nombramientos no responden a necesidades provisionales.

Para dar respuesta a este motivo de recurso, comenzaremos por traer aquí las previsiones sobre contratación temporal contenidas en el DFL 251/1993,

de 30 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de persona en régimen administrativo en las Administraciones Publicas de Navarra.

Así, el art. 3 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra dispone:

'1. El personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra estará integrada por:

a) Los funcionarios públicos.

b) El personal eventual.

c) El personal contratado.

2. Son funcionarios públicos los que en virtud de nombramiento legal están incorporados con carácter permanente a cualquiera de las Administraciones Públicas de Navarra, mediante una relación de servicios profesionales y retribuidos sometida al Derecho Administrativo y regulada estatutariamente.

3. El personal eventual ejercerá exclusivamente, con carácter temporal, cargos políticos de libre designación o funciones de asistencia o asesoramiento a dichos cargos.

4. El personal contratado podrá serlo en régimen administrativo o laboral'.

Conforme al art. 5'La selección de los aspirantes al ingreso como funcionarios en las Administraciones Públicas de Navarra se realizará mediante convocatoria pública y la práctica de las correspondientes pruebas selectivas por el sistema de oposición o concurso-oposición'.

El art. 9 establece que: 'La condición de funcionario se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos:

a) Superación de las correspondientes pruebas selectivas.

b) Nombramiento conferido por la autoridad competente que deberá publicarse en el 'Boletín Oficial de Navarra'.

c) Juramento o promesa de respetar el régimen foral de Navarra, de acatar la Constitución y las leyes y de cumplir fielmente las obligaciones propias del cargo.

d) Toma de posesión dentro del plazo de un mes, a contar desde la notificación del nombramiento, salvo causa suficientemente justificada.'

Finalmente, el art. 88 del mismo Texto legal respecto del 'personal contratado en régimen administrativo' establece que la Administración solo podrá contratar personal en régimen administrativo para:

'a) la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales

b) la sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas)

c) la atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal no fijo para hacer frente a las mismas'.

Asimismo, el Decreto Foral 68/2009 de 28 de septiembre, regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, con el tenor literal siguiente:

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

'El objeto de este Decreto Foral es regular la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, en desarrollo del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, y de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea.

Artículo 2. Supuestos de contratación.

De conformidad con lo establecido en los artículos 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, y 29 de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo en los siguientes supuestos:

1. Generales para todas las Administraciones Públicas de Navarra:

a) Para la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no

habituales.

b) Para la sustitución del personal a su servicio.

c) Para la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas

plantillas orgánicas.

Disposición Adicional Cuarta. Consolidación de empleo temporal en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos.

'Aquellas plazas vacantes de la plantilla orgánica de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos que hayan sido cubiertas temporalmente al menos durante tres años, se incluirán en la siguiente oferta de empleo público que se apruebe a partir del cumplimiento de dicho plazo.'

Esta previsión, como otras, responde a la necesidad de introducir reforma en su regulación derivadas, entre otras razones, de las previsiones contenidas en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril.

Y, para los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de este DF, se ha de tener en cuenta la Disposición Transitoria Única que regula el 'Régimen transitorio de los contratos vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto Foral ', que dice así: 'Los contratos de personal en régimen administrativo suscritos con anterioridad y vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto Foral se adecuarán a las previsiones del mismo con efectos de su entrada en vigor.'

En el ámbito estatal, el art 10 del EBEP regula los supuestos en que las administraciones públicas pueden acudir al nombramiento de funcionarios interinos:

a) la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera;

b) la sustitución transitoria de los titulares;

c) la ejecución de programas de carácter temporal que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más las leyes de la función pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto

d) el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

Conforme al art. 70 del EBEP '1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente'.

Sentado lo anterior, y volviendo a las alegaciones de las partes, los apelantes parecen circunscribir la conducta abusiva de la Administración en efectuar contratos sucesivos durante mucho tiempo para responder a necesidades permanentes estructurales y Gobierno de Navarra viene a sostener que la provisión de todas las plazas que ocupan interinamente los actores se ha desarrollado de acuerdo con los procedimientos previstos en la normativa vigente para su provisión temporal.

El Juez a quo concluye que se acredita, a la vista de las circunstancias concurrentes, que las contrataciones se efectúan al amparo de supuesto legal y procedimiento ad hoc, y que no se acredita que con ello se pretenda responder a necesidades permanentes y estructurales.

Pues bien, esta Sala ha de ir más allá, pues el supuesto de cobertura de plaza vacante se ha de considerar como respuesta a necesidad permanente y estructural. La cuestión es que ello per seno se configura como actitud abusiva por parte de la Administración y debemos, entonces, analizar la doctrina del TJUE en las diferentes sentencias dictadas, a propósito de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4). Como subraya la STS de 26-09-

2018 (Rec. 785/2017), Ponente: Segundo Menéndez Pérez, el art. 4 bis, apartado 1, de la LOPJ establece que: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

La cláusula 5 dispone que: ' 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

En torno a la interpretación de este precepto, tal y como expusimos en nuestra sentencia de 01-06-2021, R. Ap. 460/2020: 'La sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE en interpretación de la mencionada cláusula 5, permite apreciar el abuso cuando se mantenga una situación de empleo prolongada en un mismo puesto de trabajo, pero siempre referida al marco de varios contratos o nombramientos. Así en el apartado 61 sobre los efectos de la sucesión de diversos contratos se expresa: 'Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada

implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.'

62 En efecto, una definición tan restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' permitiría emplear a trabajadores de forma otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 85).

63 Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.

Y concluye en el apartado 64: 'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo'.

Y termina declarando que:

'1.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por 'razones objetivas', con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa

disposición.

4.Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5.El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692)' .

Sobre el principio de interpretación conforme que alega la parte apelante, de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la STJUE de 14 de mayo de 2020, As C-615/18, establece que: 'el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad

del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce [ sentencias de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartados 55 y 61, y de 19 de noviembre de 2019, A. K. y otros (Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo), C-585/18 , C-624/18 y C-625/18 , EU:C:2019:982 , apartados 159 y 161]'.

También la STJ de 19 de marzo de 2020, As. Acum. C 103/18, y C 429/18 subraya que la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen. tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legemdel Derecho nacional.

Esta doctrina es reiterada en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, y establece que: ' la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el

contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

Respecto al principio de primacía del Derecho de la Unión,la STJ de 4 de marzo de 2020, As. C- 183/18, destaca que la obligación que tiene un órgano jurisdiccional nacional de abstenerse de aplicar una disposición de su Derecho interno contraria a una disposición del Derecho de la Unión derivada de la primacía reconocida a esta última disposición, está condicionada por el efecto directo de dicha disposición en el litigio de que conoce el órgano jurisdiccional nacional. No así, en caso del Acuerdo Marco, que no tiene efecto directo.

La cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga poner en cuestión el efecto útil de la Directiva. Sin embargo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. ( STJUE de 3 de junio de 2021, As, C-726/19apartado 78 y STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18, apartado 118.

Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y en consecuencia el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional. No obstante, el órgano judicial debe interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la Directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretacióncontra legemdel Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme (en el mismo sentido, la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021 Rec. 740/2020).

SEXTO.-Doctrina del TJUE sobre el concepto de 'sucesivos contratos' en relación con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Además de las SSTJUE recogidas en la STS de 26-09-2018 (Rec. 785/2017) ya citada, en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, antes mencionada, se analiza esta cuestión. El Tribunal partía del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso de consolidación. El Tribunal establece que: ' 35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de

uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 44].

36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 45 y jurisprudencia citada].

37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 46 y jurisprudencia citada].

38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de 'duración' de la relación labora constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, 'el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado'. La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 47].

39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de 'sucesivos', en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión 'utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada', que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos'.

En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe concluir que también la celebración de un único contrato para cubrir una vacante, que se prolonga en el tiempo más allá del plazo previsto para la Oferta Pública de Empleo -3 años-, debe equipararse a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y, por tanto, también constituye contratación abusiva.

Siendo esto así, no es aplicable la doctrina del TS establecida, entre otras, en la STS de 19-11-2020, Rec. 5747/2018, por la que el nombramiento de interinidad es continuado y no un encadenamiento de'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, al ser una doctrina anterior a la reciente STJUE de 3 de junio de 2.021, C-726/19.

SÉPTIMO.- Sobre la existencia de abuso en la contratación temporal de los apelantes por parte del Gobierno de Navarra.

Sentado lo anterior y, para determinar si la contratación de los apelantes por parte del Gobierno de Navarra debe considerarse abusiva hay que destacar que, como se establece en la STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18, de constante cita, no toda contratación temporal evidencia per seun abuso en la contratación, sino que 'se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que debe entenderse que el concepto de 'razones objetivas', a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran esos contratos y en las características inherentes a estas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 38)(apdo. 66).

Asimismo, la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, citada, admite que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco (apartado 57).

También señala en el apartado 65 que 'la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 95) y en el apartado 67 que 'una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 97).

Así, conforme a la jurisprudencia expuesta, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.

Como señala la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021, Rec. 740/2020, antes citada, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el art. 103 C.E., se encuentra la causa de esta situación de abuso.

La interpretación del artículo 70 TREBEP y de la Disposición Adicional Cuarta del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre que regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, conforme con la Directiva 1999/70/CE, conlleva que, tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la Oferta Pública de Empleo, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera.

Además, la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, como ya había señalado la STS de 26 de-09-2018 (Rec. 785/2017) y ahora la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 establece que: ' 91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 55 y jurisprudencia citada).

92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.

A la luz de la jurisprudencia comunitaria, cabe concluir que la contratación de los apelantes por el Gobierno de Navarra, manteniéndolos como contratados administrativos una vez superado el plazo para incluir las plazas que ocupan en la Oferta pública de Empleo y, aunque existan Leyes presupuestarias entre el año 2012 a 2017 que impedían o limitaban la convocatoria de oposiciones para el acceso a la función pública, debe considerarse abusiva. El incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.

Se produce así un abuso en la contratación temporal desde un punto de vista objetivo, esto es, como sistema de cobertura de plazas vacantes en la función pública mediante contratados administrativos por plazo superior al establecido para la convocatoria de OPE para su cobertura definitiva, pero no supone un abuso en la contratación desde un punto de vista subjetivo, puesto que los recurrentes han estado prestando servicios ocupando plazas vacantes durante un periodo muy superior al de 3 años para la convocatoria de la OPE sin ningún tipo de reclamación ni consideración de abuso.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que no es correcta la sentencia de instancia, toda vez que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, debe considerarse abusiva la contratación de los apelantes por el Gobierno de Navarra.

OCTAVO.-Consecuencias derivadas del abuso en la contratación temporal de los apelantes por el Gobierno de Navarra.

Como consecuencia de la conclusión alcanzada en el fundamento derecho anterior, esto es, que el Gobierno de Navarra ha incurrido en contratación abusiva de los apelantes, la medida aplicable para sancionar el abuso no puede ser el nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritos y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las plazas que ocupan, como solicitan en primer lugar en el suplico de la demanda, puesto que se vulnera frontalmente el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública, consagrado en el art. 23. C.E. y los principios de mérito y capacidad, establecidos en el art. 103 C.E. Ya hemos señalado anteriormente que no es posible aplicar la cláusula 5 del Acuerdo Marco efectuando una interpretación contra legemdel Derecho Nacional.

Como señala la SAN de 30-03-2021 Rec. 8/2018 o la STSJ de Madrid de 05-07-2021 Rec. 740/2020, la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la Ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado, para seguir desempeñando la plaza que ocupa, a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 5 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y art. 61 TREBEP).

En este punto, la STC 38/2021, de 18 de febrero de 2021, Recurso de inconstitucionalidad 3681-2020, en un supuesto de consolidación de empleo temporal, declara la inconstitucionalidad de la disposición transitoria décima de la Ley de quinta modificación de la Ley de policía del País Vasco que preveía un turno diferenciado de acceso en los procesos selectivos para la consolidación del empleo temporal en plazas de la policía local para quienes acreditasen un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas y señala que; 'El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 TRLEEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de policía local, ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, y excluye de las pruebas selectivas a quienes no tengan dicha antigüedad o carezcan de vinculo temporal con la administración.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma, supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los 'aspirantes libres', que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 TRLEEP.

A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar la norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)'.

Por las mismas razones, tampoco procede su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados, como solicitan en segundo lugar, porque este nombramiento supondría también el reconocimiento a los apelantes del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Tampoco puede reconocerse a los recurrentes el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, solicitado porque:

- No pueden ser considerados 'titulares y propietarios' del puesto de trabajo sin superar el proceso selectivo abierto a 'aspirantes libres' (como señala la STC referida), conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

- Si se aplicaran las mismas causas de cese que a los funcionarios de carrera comparables, de facto se les reconocería la misma condición de funcionarios de carrera, aunque cambiara el nomen iuris, puesto que las causas de cese de los funcionarios de carrera están tasadas y en ningún caso procede por la cobertura de la plaza por otro funcionario. Con ello, se excluirían estas plazas para ser cubiertas, mediante el correspondiente proceso selectivo, por un funcionario de carrera, frustrando la finalidad de promover la estabilidad en el empleo, que es el objetivo de la Directiva.

De hecho, la STS de 26-09-2018, Rec. 795/2017 admite, como medida adecuada para sancionar el abuso en la contratación temporal únicamente la subsistencia y continuación la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración provea de forma definitiva la plaza, esto es, con la convocatoria del proceso selectivo para ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, esta medida es rechazada por los apelantes, quienes únicamente admiten una consolidación en las plazas que ocupan bien como funcionarios de carrera, bien como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera o bien con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese para los funcionarios de carrera; pretensiones que no pueden ser estimadas por los razonamientos expuestos.

Finalmente, hay que señalar, respecto a la solicitud por la parte recurrente del planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, que el art. 267 del TFUE establece que 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo(...)'.

Por tanto, la cuestión prejudicial al TJUE no se plantea a instancia de parte, sino de oficio por el Tribunal, si tiene dudas sobre la interpretación de los Tratados, y este caso la Sala estima que la cuestión objeto del recurso de apelación puede resolverse a la luz de la jurisprudencia del TJUE ya expuesta.

NOVENO.-Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que: ' En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En este caso, no procede imponer las costas del recurso de apelación dada la complejidad jurídica de las cuestiones planteadas, lo que suscita dudas de derecho, estando pendientes, como se ha indicado, recursos de casación ante el Tribunal Supremo en casos análogos al presente.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.-DESESTIMARel presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nekane Astíz Otazu, en nombre y representación de Dña. Enma, D. Gines, Dña. Eva y D. Hipolito y confirmar la sentencia nº 319/2021, de 30 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, dimanante del Procedimiento Abreviado 29/2021.

2º.-Todo ello sin efectuar imposición de las costascausadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que, en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.