Sentencia Administrativo Nº 1060/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2384/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01060/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 2.384/2.009

Registro General nº 14.869/2.009

SENTENCIA Nº 1.060

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veinte de mayo de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 2.384/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido por el Letrado Consistorial, contra el Auto de fecha nueve de julio de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, en el Procedimiento sobre Autorización de Entrada en Domicilio seguido ante el mismo con el número 3/2.009, para la ejecución de la resolución por la que se ordenaba la demolición las obras realizadas en el trastero identificado como nº NUM001 , local NUM002 de la planta NUM003 del inmueble situado en 28.002-Madrid C/ DIRECCION000 nº NUM000 . Siendo parte apelada Dª Estibaliz , representado por el Procurador D. Federico Pinilla Romero y asistido del Letrado D. Eugenio Pérez Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: DISPONGO: "No autorizar la entrada solicitada...".

SEGUNDO.- Notificado el anterior auto, por del AYUNTAMIENTO DE MADRID se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en un solo efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó testimonio de los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones, se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veinte de mayo de dos mil diez en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto de fecha nueve de julio de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, en el Procedimiento sobre Autorización de Entrada en Domicilio seguido ante el mismo con el número 3/2.009, para la ejecución de la resolución por la que se ordenaba la demolición las obras realizadas en el trastero identificado como nº NUM001 , local NUM002 de la planta NUM003 del inmueble situado en 28.002- Madrid C/ DIRECCION000 nº NUM000 , cuya parte dispositiva dice literalmente: "No autorizar la entrada solicitada ...".

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el Excmo. Ayuntamiento de Madrid fundamenta la apelación en:

1º.- Que el Ayuntamiento de Madrid lo que pretende ejecutar es la Sentencia nº 1.121, de fecha 1 de junio de 2.006 de la propia Sección 2ª dictada en el Rollo de Apelación nº 56/2.003.

2º.-Que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 25, ha suspendido la resolución municipal que inadmite un recurso contra las resoluciones dictadas en ejecución de lo resuelto judicialmente, que la suspensión de tales resoluciones no implican la actuación administrativa deba paralizarse.

3º.-Que la Comunidad de Propietarios es titular de un trastero que denomina eufemísticamente vestidor, y que es la inhumana vivienda del portero, que aunque el recurrente lo presente como un conflicto entre particulares, la ilegalidad de las obras obliga a su restitución.

4º.-Que la parálisis de la Administración lleva a la pervivencia de una injusticia con grave riesgo para el resto de los comuneros pues la estructura del inmueble ha sido afectada, han perforado la planta, han abierto huecos ...

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de toda persona proclamado en el artículo 18.2º de la Constitución Española, derecho que debe ser interpretado en los términos mas favorables para su titular, viniendo este derecho reafirmado y concretado en las normas internacionales a las que se remite el artículo 10.2º de la Constitución Española, que son el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles (B.O.E. 30-IV-77 ) y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (B.O.E. 10-X-79 ). Sin embargo este derecho fundamental no esta reconocido de una manera absoluta. El artículo 90.21 de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 8.5º la Ley 19/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de atribuye a los Jueces de lo Contencioso-administrativo la competencia para autorizar en resolución motivada la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependientes del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración.

CUARTO.- Conforme declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional de 17-VII-1.991 y 14-V-1.992 corresponde al Juez de Instrucción (como se ha dicho hoy tal mención debe entender referida los Jueces de lo Contencioso-administrativo) actuar como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, correspondiendo a la Jurisdicción contencioso-administrativa el control de la legalidad de los actos de la Administración, cuya ejecución requiere la entrada en domicilio particular. El Juez de Instrucción (hoy Juez de lo Contencioso-administrativo) como garante del derecho consagrado en el artículo 18.2º de la Constitución tiene que efectuar una correcta individualización de la persona que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho acto y asegurarse de que la ejecución del mismo requiere efectivamente la entrada en el domicilio y tras ello, decidir en caso de colisión de valores e intereses constitucionales si debe de prevalecer el derecho del artículo 18.2º de la Constitución o el otro valor constitucionalmente protegido.

QUINTO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 137/85 exige como presupuesto que el Juez ha de examinar para proceder o no a la autorización que el obligado haya conocido del acto administrativo mediante su formal notificación, y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario, debiéndole ser concedida una oportunidad antes de adoptar la medida compulsiva de autorización judicial de entrada.

Examinadas las actuaciones se aprecia que:

1º.-Que en fecha 26 de junio de 1.982 se realizó visita de inspección a la Finca sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 en la que se pudo comprobar que en el NUM003 se estaban realizando obras de adaptación de antiguos trasteros para viviendas, cambiando dimensiones de huecos de fachada (folio 3 del expediente administrativo).

2º.-En fecha 26 de julio de 1.982 se levantó nuevo acta por los servicios de inspección del Ayuntamiento de Madrid en la que consta que en el semisótano se están realizado obras y que por su configuración al menos seis trasteros del bloque 1 van a ser destinados a vivienda y tres en el bloque 2 (folio 26 y 27 del expediente administrativo.

3º.-Que mediante decreto de fecha 13 de enero de 1.983 se ordenó la demolición de las obras en el mencionado semisótano consistentes en la adaptación de trasteros para viviendas, y se impuso una sanción por importe de 693.000 pesetas (folio 179 y siguientes del expediente administrativo).

Dicha resolución fue confirmada por la Sentencia nº 25 de fecha 29 de enero del año mil novecientos ochenta y ocho de la Sala Tercera de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, sentencia que trato solo el particular relativo a la imposición de la multa. En dicha sentencia se recoge que existía una planta del inmueble dedicada primero a salón social y más tarde a trasteros y que en ella se inició la adaptación de los antiguos trasteros a viviendas.

4º.-Que mediante resolución de 3 de marzo de 1.989 se reiteró el cumplimiento de la orden de demolición de fecha 13 de enero de 1.983 (folio 357).

5º.-Por Decreto de fecha 20 de marzo de 2.001 , se acordó declarar caducado el procedimiento de disciplina urbanística nº 105/1988/00008 ordenando el archivo de las actuaciones. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición que fue estimado en fecha 12 de noviembre de 2.002.

Dicha resolución fue impugnada ante la Jurisdicción dando lugar al Procedimiento Ordinario nº 56/2.003 del Juzgado nº 3 de Madrid, en el que se dictó sentencia 12 de noviembre de 2.004 , que fue revocada por la Sentencia nº 1.121, de fecha 1 de junio de 2.006 de la propia Sección 2ª dictada en el Rollo de Apelación nº 56/2.003, Sentencia que contenía el Fallo que a continuación se transcribe: "QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez en nombre y representación de María Virtudes , Leticia , Hugo , Araceli, Mónica y la entidad «Ajuria Jaldón S.L.» y por el Letrado Consistorial Don Ángel Mingo de Miguel y en su virtud revocamos la Sentencia dictada el día 12 de Noviembre de 2.004, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número nº 56 de 2.003 y en su virtud desestimamos el recurso contencioso- administrativo, interpuesto por el Procurador Don Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de Luis María , contra el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Chamartín, de fecha 12 de Noviembre de 2002 , por la que en estimación del recurso de reposición interpuesto por los apelantes se revoca el acuerdo de 20 de Marzo de 01 por la que se declaraba caducado el expediente, y se dejaba sin efecto la orden de demolición de las obras efectuadas en los trasteros de la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia".

En el fundamento de derecho tercero de tal sentencia se hace referencia a la transformación de 7 trasteros en apartamentos sin contar con la preceptiva licencia.

6.- Que por resolución de fecha 14 de junio de 2.007 se acuerda disponer que por los servicios municipales se proceda a demolición de las obras abusivamente realizadas por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 consistentes en construcción de trasteros en planta semisótano.

7º.-El Ayuntamiento de Madrid en su solicitud inicial de autorización de entrada en domicilio manifestó que se presentaba simultáneamente en el Registro General de los Juzgados otras dieciséis solicitudes mas de entrada para los mencionados trasteros.

8º.-No queda acreditado que el trastero del recurrente haya sido trasformado en vivienda.

Por todo lo anterior procede desestimar el presente recurso de apelación y ello por entender que aunque la Administración manifiesta que pretende ejecutar lo dispuesto en la Sentencia nº 1.121, de fecha 1 de junio de 2.006 de la propia Sección 2ª dictada en el Rollo de Apelación nº 56/2.003, la misma revocó la resolución de 20 de marzo de 2.001 por la que se declaraba caducado el expediente administrativo y se acordaba dejar sin efecto la orden de demolición de las obras efectuadas en los trasteros consistentes en su transformación en vivienda, y dicha situación sólo afectaba a siete trasteros, siendo que la administración ha interesado la demolición de al menos diecisiete trasteros, sin que conste que el trastero para el que ha pedido la autorización de entrada sea uno de los que han sido transformado en vivienda. Del expediente administrativo parece deducirse que con fundamento en la Sentencia nº 25 de fecha 29 de enero del año mil novecientos ochenta y ocho de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid la Administración pretende la demolición de todos los trasteros, pero tal interpretación de la sentencia es incorrecta, pues lo único que manifiesta es que había primero un salón social, que luego se trasformó en trasteros, y lo que se ordenó demoler era la transformación de los antiguos trasteros en viviendas.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 2.384/2.009, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido por el Letrado Consistorial, contra el Auto de fecha nueve de julio de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, en el Procedimiento sobre Autorización de Entrada en Domicilio seguido ante el mismo con el número 3/2.009, para la ejecución de la resolución por la que se ordenaba la demolición las obras realizadas en el trastero identificado como nº NUM001 , local NUM002 de la planta NUM003 del inmueble situado en 28.002- Madrid C/ DIRECCION000 nº NUM000 , que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.