Sentencia Administrativo Nº 10625/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1963/2007 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10625/2010

RECURSO Nº 1.963/07

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 10.625

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 30 de abril de dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 1.963/07 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Palma Crespo en nombre y representación de la mercantil "RUTA DEL RENACIMIENTO, S.A.L." contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 31 de octubre de 2.007 por la que se declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados a la empresa ahora recurrente y se obliga al reintegro al Tesoro Público de las subvenciones percibidas. Habiendo sido parte la Administración demandada, Ministerio de Economía y Hacienda, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare que la Orden recurrida es nula de pleno derecho, con expresa condena en costas a la Administración demandada dada su reiteración en la errónea pretensión, incluso esta vez fuera de plazo.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 21 del mes de abril del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.963/07 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Palma Crespo en nombre y representación de la mercantil "RUTA DEL RENACIMIENTO, S.A.L.", la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 31 de octubre de 2.007 por la que se declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados a la empresa ahora recurrente y se obliga al reintegro al Tesoro Público de las subvenciones percibidas.

El representante de la mercantil recurrente pone de manifiesto los siguientes antecedentes: que por resolución de fecha 3 de marzo de 2.000 les fue concedida una subvención de incentivos regionales en cuantía de 254.985,40 ? para la creación de un hotel en Ubeda (Jaén), que lleva funcionando desde el año 2.001; que ya en una anterior ocasión la Administración intentó retirar la subvención, lo que les obligó a acudir a los Tribunales, habiendo declarado la Sección 6ª de esta Sala en Sentencia nº 212 de 2004 la nulidad de las resoluciones por las que se ordenaba la retirada de la subvención y el derecho a la percepción de la misma, Sentencia que fue confirmada por el Tribunal Supremo de 6 de junio de 2.007 .

Y formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que este nuevo expediente de incumplimiento es extemporáneo porque se inició transcurrido el plazo máximo de cinco años establecido en el artículo 33.2 del Real Decreto 1535/1987 , por lo que la resolución impugnada es nula; que a esta resolución le afecta con autoridad de cosa juzgada la citada Sentencia de la Sección 6ª, por lo que no cabía abrir un nuevo expediente de incumplimiento relativo a la misma subvención, alegando que no cabe abrir un expediente distinto por cada condición establecida en la resolución de concesión; que se han cumplido las condiciones exigidas y se ha acreditado su cumplimiento tanto respecto a la inversión realizada, como respecto a la inscripción de la actividad como Hotel de 3 estrellas, así como al hecho de estar al corriente con la Tesorería de la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria, al nivel de autofinanciación y al mantenimiento de los 12 puestos de trabajo creados. En cuanto a la licencia de apertura, alega que el Ayuntamiento de Ubeda tardó tres años en concederla pero que en todo caso se cumplió lo exigido porque debió entenderse concedida por silencio positivo a los tres meses de su solicitud en base a lo dispuesto en el Reglamento de Calificación Ambiental y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , y lo mismo respecto a la licencia de apertura en base a lo dispuesto en el artículo 9.1.5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ; y respecto a las otras tres subvenciones concedidas, que no es cierto que no se comunicaran, según consta al folio 110 del expediente administrativo; que solo se ha dado una falta de acreditación de algunas condiciones, esto es su acreditación formal, lo que no puede tener como consecuencia la retirada de la subvención, como ha declarado el Tribunal Supremo en una Sentencia que cita y que la Administración ha de respetar el principio de buena fe y el de proporcionalidad, dando por reproducidos los argumentos esgrimidos en el recurso nº 477/2002 recogidos en la Sentencia 212/2004 , concluyendo con el suplico referido.

El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso conviene en primer lugar poner de relieve los siguientes antecedentes y circunstancias, que resultan de los documentos obrantes en Autos:

Con fecha 6 de abril de 1.998 la empresa ahora recurrente solicitó subvención para la construcción de un hotel de tres estrellas en Ubeda (Jaén), que fue concedida por Resolución individual de concesión de Incentivos Regionales de fecha 3 de marzo de 2.000, sometida a las condiciones generales y particulares que en dicha resolución se especifican, en aplicación de lo dispuesto en la Orden Ministerial de 25 de febrero de 2.000, por la que se conceden incentivos regionales previstos en la Ley 50/1985 , para la realización de dicho proyecto por un importe de 42.426.000 pts, el 18% de la inversión aprobada;

La fecha final del plazo de vigencia que se fijó en dicha resolución de concesión fue el 3 de marzo de 2.002;

Las condiciones a cumplir en el expediente eran, entre otras, las siguientes: a) Realizar inversiones por importe de 1.416.585,53 ?; b) Compromiso de empleo: crear y mantener 12 puestos de trabajo; después del plazo de vigencia, deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos en la concesión; c) Disponer de un nivel de autofinanciación de 424.975,66 ?, concretado en los fondos propios, de los que se deducirá el saldo de las cuentas de activo de acciones no desembolsadas; d) Cumplimiento formal de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social y de cualesquiera otras que le sean exigibles conforme a la legislación vigente;

Mediante Resolución de la Dirección General de Política Sectorial del Ministerio de Economía, de 27 de julio de 2.001, se declaró la pérdida de la subvención concedida a la empresa y el archivo del expediente J/369/P08, por incumplimiento de las condiciones intermedias del expediente, resolución contra la que la empresa interpuso recurso de alzada que fue desestimado por Resolución de la Secretaría de Estado de Economía de 18 de enero de 2.002;

Por Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Sexta, de 12 de febrero de 2.004, se anularon estas dos resoluciones, y se declaró el derecho de la empresa a la percepción de la cantidad concedida en principio mas los intereses legales, por considerar cumplidas las condiciones particulares 2.4 y 2.5 de la resolución individual que se habían considerado incumplidas por la Administración, Sentencia cuya ejecución provisional se acordó por Auto de fecha 11 de abril de 2.005 , habiendo sido abonado el principal de la subvención (254.985,40 ?) el 8 de mayo de 2.006 y los intereses (10.143,53 ?) el 4 de julio de 2.006;

Con fecha 18 de julio de 2.006 la Subdirección General de Inspección y Control del Ministerio de Economía y Hacienda requiere a la Junta de Andalucía para que aportara el informe previsto en el artículo 23.1.g) del Real Decreto 1535/1987 referido a la fecha final de vigencia, y de nuevo con fecha 13 de noviembre de 2.006 se reitera la solicitud de dicho informe, por lo que se requiere a la empresa para presentar diversa documentación a fin de realizar el informe citado, presentando la empresa con fecha 7 de noviembre de 2.006 parte de la documentación solicitada;

Con fecha 28 de noviembre de 2.006, y dado que no se había remitido la documentación justificativa requerida, por la Junta de Andalucía se propone iniciar el procedimiento de incumplimiento;

La Dirección General de Fondos Comunitarios inició expediente de incumplimiento con fecha 21 de mayo de 2.007, y mediante fax de fecha 7 de junio la empresa solicita una ampliación del plazo para presentar documentación, que fue concedido por resolución de fecha 8 de junio, ampliando en siete días los quince inicialmente concedidos, formulando alegaciones la empresa con fecha 19 de junio siguiente;

El 26 de junio de 2007 presenta diversa documentación relativa a lo solicitado ante el Ministerio de Economía y Hacienda.

El 31 de julio de 2.007 se amplía el inicio del expediente de incumplimiento de 21 de mayo de 2.007, al que también formuló alegaciones la empresa con fecha 20 de agosto de 2.007;

Por Resolución de fecha 10 de octubre de 2.007 se dicta informe propuesta para declarar la pérdida total de los beneficios otorgados por Orden Ministerial de 25 de febrero de 2.000 a la entidad "Ruta del Renacimiento, Servicios Turísticos Integrales, S.A." con la referencia J/369/P8 y por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 31 de octubre de 2.007 se resolvió declarar el incumplimiento total de condiciones del expediente referido.

La resolución objeto del presente recurso es por tanto esta Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 31 de octubre de 2.007, por la que se declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados entre otras, a la empresa ahora recurrente, y la obligación de reintegrar al Tesoro Público la subvención percibida que exceda de la procedente, en este caso 254.985,40 ? además de 34.230,91 ? en concepto de intereses de demora.

El detalle de las causas de la obligación de reintegro se contiene en el informe propuesta de resolución del expediente de incumplimiento de fecha 10 de octubre de 2.007 que obra a los folios 940 y ss del expediente administrativo, y se concretan en el primer escrito de inicio de 21 de mayo de 2.007, en las siguientes: no haber acreditado la creación y mantenimiento de 2 puestos de trabajo del total de 12 en los términos de la resolución individual, no haber acreditado la realización de inversiones en la cuantía indicada al final de periodo de vigencia, no haber acreditado un nivel de autofinanciación en el importe referido, también al final del periodo de vigencia, no haber acreditado el cumplimiento formal de sus obligaciones fiscales y no haber acreditado la calificación de la actividad como hotel de tres estrellas. En el escrito de ampliación del inicio del expediente de incumplimiento de fecha 31 de julio de 2.007 se añaden: el incumplimiento de la condición 1.3 de la resolución individual por no haber proporcionado la empresa a la Administración los documentos requeridos mediante el escrito de fecha 23 de octubre de 2.006, el no disponer de licencia de apertura del hotel el último día del plazo de vigencia y el no haber presentado la declaración requerida sobre la concurrencia de ayudas financieras.

TERCERO.- Así las cosas, la mercantil recurrente alega en primer lugar que este nuevo expediente de incumplimiento es extemporáneo porque se inició transcurrido el plazo máximo de cinco años establecido en el artículo 33.2 del Real Decreto 1535/1987 , lo que a su juicio ha de determinar la nulidad de la resolución impugnada.

El precepto que se invoca fue añadido a dicho Real Decreto mediante el Real Decreto 302/1993, de 26 febrero RCL1993712, que en su artículo 1 dice:

"Artículo 1 . Las letras g) y h) del artículo 23.1 y los artículos 33, 34, 35 y 36 del Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales , aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , quedan redactados en la forma en que a continuación se transcribe:

«Artículo 33 . Competencias y ámbito de actuación.

1. Corresponde a la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales, sin perjuicio de las competencias que la legislación atribuye a otros órganos u organismos de la Administración del Estado y a las Comunidades Autónomas, vigilar la adecuada aplicación de los incentivos regionales, pudiendo para ello realizar las inspecciones y comprobaciones, y recabar la información que considere oportunas.

2. Las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales , y podrán realizarse hasta transcurridos cinco años contados desde la fecha en la que concluya el período de vigencia de las correspondientes subvenciones.

Pues bien, con fecha 18 de julio de 2.006 la Subdirección General de Inspección y Control del Ministerio de Economía y Hacienda requiere a la Junta de Andalucía para que aportara el informe previsto en el artículo 23.1.g) del Real Decreto 1535/1987 referido a la fecha final de vigencia, y de nuevo con fecha 13 de noviembre de 2.006 se reitera la solicitud de dicho informe, por lo que la Junta requirió a la empresa para presentar diversa documentación a fin de realizar el informe citado, presentando la empresa con fecha 7 de noviembre de 2.006 parte de la documentación solicitada. Al folio nº 836 del expediente consta el acuse de recibo de fecha 27 de octubre de 2.006 por el que la Junta de Andalucía, Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, requirió a la mercantil ahora actora para que aportara diversa documentación con el fin de realizar el informe de cumplimiento de condiciones previsto en el artículo 23.1.g) del Real Decreto 1535/1987 .

Por tanto, y dado que el plazo de vigencia de la concesión finalizó el 3 de marzo de 2.002 según la resolución individual de concesión, y la Subdirección General de Incentivos Regionales hizo el requerimiento antes referido a la Junta de Andalucía con fecha 18 de julio de 2.006, no había transcurrido el plazo de cinco años para llevar a cabo las actuaciones de vigilancia e inspección previstas en el artículo 33.2 del Real Decreto 1535/1987 , pudiendo calificarse así el requerimiento realizado por la Administración, y por tanto no cabe apreciar la prescripción fundada en el precepto referido que opone la parte actora.

Cabe añadir que tampoco estaría prescrito si resultara de aplicación el plazo de cuatro años previsto en el artículo 39 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones para que la Administración el reconocimiento o liquidación del reintegro porque se interrumpió con la acción de la Administración y con la interposición de los recursos pero lo cierto es que esta Ley, algunos de cuyos preceptos se consideran de aplicación en la resolución objeto de recurso, no es de aplicación ratione temporis, tal y como dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de junio de 2.007 que confirmó la anulación del primer expediente de reintegro, y por tanto todo lo referido a la misma, habrá de regirse por la normativa vigente al tiempo en que fue concedida.

CUARTO.- Alega la empresa recurrente por otra parte que a esta resolución le afecta con autoridad de cosa juzgada la citada Sentencia de la Sección 6ª de 12 de febrero de 2.004 , por lo que no cabía abrir un nuevo expediente de incumplimiento relativo a la misma subvención, alegando que no cabe abrir un expediente distinto por cada condición establecida en la resolución de concesión.

A sin de dilucidar esta cuestión, conviene en primer lugar precisar que efectivamente, el expediente de incumplimiento que ahora nos ocupa deriva de la misma subvención y expediente, el J/369/P08, que el que fue objeto de la Sentencia de la Sección Sexta, pero en la primera ocasión se impugnó la pérdida de la subvención y el archivo de ese expediente por incumplimiento de las condiciones particulares 2.4 y 2.5, y en esta ocasión lo es por las causas anteriormente referidas, entre las que se repiten las dos que fueron objeto del primer expediente, pero esta vez en referencia a su cumplimiento al final del plazo de vigencia en lugar de al plazo de 12 meses desde la fecha de la resolución individual.

En la Sentencia referida de 12 de febrero de 2.004 se concluyó que la empresa había dado cumplimiento material a las condiciones particulares 2.4 y 2.5 referidas a la existencia de un determinado nivel de autofinanciación y a la realización del 25% de las inversiones aprobadas, condiciones que, en ambos supuestos, habían de acreditarse o justificarse en un plazo de 12 meses contados a partir de la fecha de la resolución individual, y aunque los responsables de la empresa habían justificado el cumplimiento de esas condiciones de forma tardía, se estimó que estas obligaciones tenían carácter puramente instrumental, y se tuvo en consideración como determinante el hecho de que, en la fecha correspondiente, se había cumplido las exigencias contenidas en la resolución individual de concesión, y había llevado a efecto el proyecto de inversión, la construcción del hotel, por lo que, invocando razones de equidad y por aplicación del principio de proporcionalidad, se anularon las resoluciones por las que se declaró la pérdida de la subvención, y el derecho de la empresa a percibir la cantidad reconocida en la resolución individual de concesión de 3 de marzo de 2.000 (42.426.000 pts equivalentes a 254.985,4 ?), Sentencia que fue confirmada por el Tribunal Supremo.

Pues bien, en las normas que se citan como fundamento de la resolución, RD 1535/1987 ni en la Ley 50/1985, ni en la Orden Ministerial de 25 de febrero de 2.000 ni en el Real Decreto 652/1988 de delimitación de la Zona de Promoción Económica de Andalucía, se prohíbe la apertura de un expediente de incumplimiento para el caso de que, con anterioridad se haya interesado el reintegro de la subvención por otros motivos, como aquí ocurrido, por lo que, no estando previsto, como sí lo está en la Ley General de Subvenciones, un plazo de prescripción para que la Administración reclame el reintegro de la subvención, consideramos que era perfectamente factible incoar un expediente de incumplimiento, tal y como se ha hecho en este caso, habiendo procedido la Administración conforme a lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 23 de mayo de 1.994.

Así, el punto Quinto de esta Orden, entonces en vigor, a efectos de la liquidación de subvenciones a fondo perdido, dice que se puede solicitar el total de la subvención dentro del plazo de vigencia, y, aunque se haya percibido antes del final de dicho plazo, "el beneficiario deberá acreditar, en el plazo establecido en el punto segundo.5 de esta Orden, que, a la fecha de vencimiento de la concesión han sido cumplidas las condiciones establecidas en la resolución individual y que se mantiene este cumplimiento."

Y en el Punto Octavo de la misma Orden se dice: "Cumplimiento de las condiciones de la resolución individual. 1.- Finalizada la ejecución del proyecto y vencido el plazo de vigencia, la Comunidad Autónoma, conforme a lo previsto en el artículo 23.1.g) del Real Decreto 1535/1987 , procederá, de oficio o a petición del interesado a comprobar que el mismo se ha ejecutado de acuerdo con las condiciones establecidas en la resolución individual de concesión de incentivos regionales. Si así fuera, emitirá informe positivo de la ejecución del proyecto conforme a las condiciones establecidas,... remitiéndolo a la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales.

Y el apartado Noveno dice que si, como consecuencia del informe de la Comunidad Autónoma o de la realización de actuaciones inspectoras o de control, quedase establecido que el proyecto no se ha ejecutado de acuerdo con las condiciones fijadas, se procederá, por parte de la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales, a analizar las causas y el alcance del cumplimiento

Así, en el caso que nos ocupa, se instó por la Administración en una primera ocasión, en 2.001, antes del final del plazo de vigencia, el archivo por incumplimiento de dos condiciones cuyo plazo de cumplimiento se fijó en los 12 meses siguientes a la resolución de concesión, y, una vez dictada Sentencia referida a esas dos condiciones, que en algún documento del expediente se califican como "intermedias", la Administración, haciendo uso de su facultad de control e inspección y siguiendo el procedimiento establecido, requirió a la empresa a fin de emitir el informe positivo a que hace referencia el artículo 23.1 g) del Reglamento de Incentivos Regionales , para que aportara documentación acreditativa de que el proyecto se había ejecutado de acuerdo con las condiciones establecidas, en referencia esta vez al plazo final de vigencia de la subvención o a los particulares establecidos según las condiciones.

Por tanto, no cabe apreciar cosa juzgada respecto al contenido de la Sentencia de 12 de febrero de 2.004 , al referirse esta solo a dos de las condiciones particulares de la concesión, condiciones "intermedias" que hacían referencia a cumplimientos parciales a cumplir dentro del plazo de vigencia, y que, aunque se vuelven a considerar incumplidas en el expediente de incumplimiento que ahora nos ocupa, lo son en esta ocasión en relación a otra fecha distinta, la de finalización del plazo de vigencia y en relación al cumplimiento de otras condiciones.

QUINTO.- Procede por tanto analizar si las condiciones exigidas en la resolución individual de concesión, han sido cumplidas y dicho cumplimiento se ha acreditado, tal y como alega la mercantil recurrente o por el contrario, como afirma la resolución recurrida, se han incumplido y procedería revocar la subvención.

Las causas del inicio del expediente de incumplimiento señaladas en el escrito de 21 de mayo de 2.007 fue el incumplimiento de las siguientes condiciones establecidas en la resolución inicial de concesión:

- Condición 2.3: No acreditar la creación y mantenimiento, en los términos de la Resolución individual, de 2 puestos de trabajo del total de los 12 que se obligó a crear y mantener. La resolución de concesión decía que la empresa quedaba obligada a crear 12 puestos de trabajo y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. Y añadía que "Sin perjuicio de contra al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el artículo 23.1 g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa, después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión." La Administración dice que, aunque al final del plazo de vigencia mantenía 13 puestos de trabajo con contratos válidos a los efectos que nos ocupan, sin embargo, del cuadro que adjunta puede comprobarse que 2 de los 12 puestos exigidos no se mantuvieron sin solución de continuidad, cuando el "mantenimiento" exigía dicha continuidad.

La Junta de Andalucía requirió a los representantes de la empresa con fecha 23 de octubre de 2.006 (véase folio 837) para que aportara la vida laboral desde el 1 de abril de 1.998 al 3 de marzo de 2.002, y de la observación del certificado que se aportó con fecha 7 de noviembre de 2.006, con datos referidos al 31 de octubre de 2.006, resulta que tuvo contratados 32 trabajadores distintos en ese periodo pero no consta que 12 de ellos mantuvieran sus contratos hasta dos años después del final del plazo de vigencia, porque, habiendo sido dados de alta en 2.001 todos, solo 7 de ellos superaba los dos años de cotización.

Después de la remisión de esta documentación es cierto que no figuran otros documentos que justifiquen el cumplimiento de lo exigido respecto a los puestos de trabajo, ni en vía administrativa ni tampoco en esta vía jurisdiccional, en la que ni siquiera la empresa recurrente solicitó el recibimiento a prueba.

Por tanto, se produjo un incumplimiento de esta condición no total, sino parcial, que se fija en el 16,67 % y que estimamos ajustado a derecho. Así la STS, Contencioso del 22 de Septiembre del 2009 dice: "El artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre al regular el reintegro de las subvenciones públicas para conformarlo a lo dispuesto en los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria , distingue entre el reintegro total y el parcial de las cantidades percibidas en los supuestos de incumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención. En su apartado cuarto dispone que, "tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la Resolución correspondiente. Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas".

Respecto a la continuidad en cuanto al mantenimiento de los puestos de trabajo creados tiene razón la Administración cuando dice que han de ser mantenidos sin solución de continuidad, y en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2007 (RC 151/2006 ), que dice:

«...En relación con el mantenimiento del empleo, la recurrente alega, en primer lugar, que conforme al método de media aritmética el número de trabajadores por meses fue de 202, frente a los 186 a los que obligaba la subvención otorgada. Esta alegación debe rechazarse porque la condición 2.3 de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución. Es ilustrativo, por otra parte, que el mantenimiento del nivel de empleo es regresivo en la última fase del período a computar, pasando de los 185,95 de agosto de 2002 a 184,75 de enero de 2003, 180,67 de febrero de 2003, 178,17 de marzo de 2003, para terminar en los 177,915. Esto significa que el nivel de empleo requerido no se cumplía en el momento final del período en que debían conservarse los 186 establecidos como condición. Las sentencias que se citan por la recurrente en defensa de su tesis de la media aritmética (STS. 10 de junio de 2001 y 22 de marzo de 2004 ), en nada contradicen lo anteriormente razonado, pues la primera se refiere a un grado de cumplimiento superior al 50%, y la segunda corrobora lo ya dicho pues en ella se expresa que "...la obligación que comporta no es sólo de creación y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos y siendo así que las subvenciones como la de que se trataba, tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo...Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida -por más que por lo ya expuesto ni siquiera en este caso pudiera afirmarse de modo concluyente, a tenor de lo actuado, que se cumpliera la condición aceptada-, durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración"».

- Condición 2.8 que decía textualmente: "El plazo de vigencia de la presente concesión finalizará el 3 de marzo de 2.002, fecha en la que deberán cumplirse y mantenerse todas y cada una de las condiciones de esta resolución, debiendo acreditarse el cumplimiento dentro de los cuatro meses siguientes a ese fecha."

Pues bien, a la vista de los documentos que obran en Autos debe concluirse que empresa incumplió esta obligación en relación a la obligación de acreditar la realización de las inversiones a la fecha final del plazo de vigencia, lo que debió verificar en los cuatro meses siguientes al 3 de marzo de 2.002 o al menos después, cuando fue requerida para ello.

La forma de acreditar el cumplimiento de la condición referida a las inversiones realizadas, según el Punto 4 de la Orden de 23 de mayo de 1.994 era, la referida a la adquisición de terrenos, mediante la escritura pública de compraventa, debidamente liquidada de sus correspondientes impuestos, y las demás inversiones, con la aportación de los contratos en los que queden descritos e identificados los bienes adquiridos o los servicios prestados, sus precios y condiciones de pago en cada caso, así como la justificación con arreglo a la práctica mercantil de los pagos realizados y su contabilización.

Pero fue solo el 26 de junio de 2.007, después del inicio del expediente de incumplimiento el 21 de mayo anterior, esto es, fuera ya del plazo concedido para remitir la documentación solicitada, cuando la empresa envía diversa documentación no a la Junta de Andalucía, sino directamente al Ministerio de Economía y Hacienda, documentación en la que se incluían copias de facturas y un cuadro resumen de las mismas así como extractos bancarios, pero que no se ajustaba exactamente a lo establecido en la Orden y en el requerimiento, lo que provocó el acuerdo de inicio del expediente de incumplimiento.

Concretamente no se aportó la siguiente documentación, referida a esta y a otras condiciones: relación detallada y copia compulsada de las facturas justificativas de la inversión realizada, balance a fecha de vigencia, certificados del cumplimiento de sus obligaciones fiscales y declaración de otras ayudas.

Así, debe precisarse que aunque es lo cierto que, al haberse impugnado una primera resolución por la que se declaraba el decaimiento en el derecho a la subvención, que terminó con la Sentencia estimatoria referida, es posible que la documentación obrara en poder de los Tribunales y ello dificultara la presentación de parte de la documentación requerida, la Sección tiene en cuenta el hecho de que los responsables de la empresa bien pudieron conservar copia de los documentos que, conforme a la concesión sabía que debía presentar a fin de justificar el cumplimiento en determinados plazos de las condiciones de la subvención, documentos que podían serle requeridos en cualquier momento, y sobre todo el que, una vez terminados los procedimientos judiciales y percibida la subvención - aunque pasada la fecha de acreditación referida -, tampoco los aportó en tiempo y forma, a pesar de haber sido requerida en varias ocasiones por teléfono y por escrito, requerimientos de los que hay constancia en el expediente, uno de ellos de 10 de julio de 2.006, que fue reiterado el 25 de octubre de 2.006, notificado el 27 ss, que fue contestado el 7 de noviembre aportando la empresa a la Junta de Andalucía solo parte de la documentación requerida y afirmando que se comprometía a aportar el resto en fechas próximas, lo que, al no verificarse, dio lugar a que la Administración iniciara el expediente de incumplimiento.

Por tanto, ha concluirse que no se acreditaron en su totalidad las inversiones realizadas al final del periodo de vigencia, lo que la Administración ha estimado como un incumplimiento del 100%. Así, aunque la Sección considerase que no alcanza tal porcentaje por haberse aportado parte de la documentación requerida, ello no tendría consecuencia alguna en cuanto a la obligación de reintegro de toda la subvención, puesto que se produjeron otros incumplimientos que sí alcanzaron ese grado y conllevan el reintegro total.

- Condición referida al mantenimiento del nivel de autofinanciación a la fecha final del periodo de vigencia: según la condición 2.4 el nivel de autofinanciación, debía acreditarse mediante la aportación del balance de situación firmado, y en su caso, auditado, conforme a lo establecido en el Plan General de Contabilidad, balance que, aunque según la Sentencia de la Sección Sexta se presentó referido a los 12 meses siguientes a la resolución de concesión, no consta presentado sin embargo el referido a la fecha final del periodo de vigencia, ya que el que figura a los folios 664 y 665 es el primero, referido al 31 de diciembre de 2.001, habiendo presentado según consta al folio 820 y anteriores, documentos que justifican las sucesivas ampliaciones de capital, certificados bancarios etc y ante esta vía jurisdiccional únicamente las declaraciones de la renta y el impuesto de sociedades, por lo que no se ha justificado en la forma establecida en la norma el mantenimiento del nivel de autofinanciación exigido en la resolución de concesión, a la fecha final del periodo de vigencia, que conlleva la cuantificación del incumplimiento en un 100%.

- Condición 1.3 consistente en "Facilitar a la Administración Pública las inspecciones sobre el desarrollo y ejecución del proyecto, que deberá realizarse de acuerdo con la documentación presentada por la empresa y las modificaciones autorizadas, y proporcionar la información que se requiera sobre el mismo hasta cinco años después de la fecha del informe positivo del cumplimiento de condiciones".

En el caso que nos ocupa, este informe no se llegó a emitir, precisamente debido al hecho de no haber atendido a los requerimientos de documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones efectuados por la Junta de Andalucía, que era la Administración competente para ello, tal y como dice el artículo 23 del Real Decreto 1535/1987 de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 50/1985 de Incentivos Regionales , por el que se regía el presente procedimiento de incumplimiento, en el que se contempla el informe positivo a emitir por la Comunidad Autónoma, precepto que dice en lo que interesa: "1. Las Comunidades Autónomas en cuyo territorio existan zonas promocionables, además de las que les correspondan en concurrencia con la Administración del Estado según lo establecido en este Reglamento, tendrán las funciones siguientes: g) Declarar el cumplimiento de condiciones, e iniciar y tramitar, en su caso, el expediente de incumplimiento. h) Realizar el control y seguimiento ordinario de los expedientes a los que se hayan concedido incentivos regionales.

En este caso, tal y como se ha puesto de relieve en la relación de antecedentes del Fundamento de Derecho Segundo, los responsables de la empresa recurrente no atendieron a los requerimientos de documentación en los plazos establecidos, enviando a la Junta de Andalucía la documentación requerida, lo que ha supuesto un incumplimiento del 100%, que la Sección considera correcto.

En cuanto al cumplimiento formal de las obligaciones fiscales de la empresa, los responsables de esta solicitaron el certificado de estar al corriente de pago de las obligaciones fiscales con fecha 8 de junio de 2.007, según consta al folio 652, esto es, pasado el plazo concedido para presentarlo y una vez iniciado el expediente de incumplimiento, aunque según el certificado que obra al folio 640 estaría al corriente de pago pero en referencia a las declaraciones y autoliquidaciones cuyo plazo de presentación hubiera vencido en los doce meses precedentes al inmediato anterior a la fecha de solicitud de la certificación, no referido a la fecha final del plazo de vigencia, por lo que también estimamos incumplida esta obligación.

En cuanto a la licencia de apertura y puesta en marcha de la actividad, aunque se considere cumplida por haber sido solicitada en 1998 aunque expedida de forma tardía el 19 de diciembre de 2.002, ello no tendría consecuencia alguna en cuanto a la obligación de reintegro de toda la subvención, puesto que se estiman producidos otros incumplimientos que sí alcanzaron ese grado y conllevan el reintegro total.

SEXTO.- En consecuencia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mayoritaria en materia de subvenciones, consideramos que el cumplimiento tardío y no ajustado estrictamente a lo establecido en la resolución individual de concesión, y a la normativa de aplicación referida, ha de conllevar el reintegro de la subvención.

En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.008 , cuya doctrina se reitera en la de 2 de diciembre de 2.008, que dice:

"Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o "subvención" en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones ."

En este sentido pueden citarse también las Sentencias de 23 de julio de 2.009, la de 15 de julio de 2.008 .

Y conviene por último señalar que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso de 6 de junio de 2007 Recurso número 8246/2004 , que confirmó la de la Sección Sexta de esta Sala, por la que se estimó el recurso interpuesto frente a la resolución por la que se declaraba el decaimiento en el derecho a la subvención y archivo de la misma por incumplimiento de dos condiciones intermedias, puntualiza que "la tesis mantenida por el Abogado del Estado es correcta, en el sentido de que el carácter instrumental de los requisitos de forma no puede ser excusa, sin más para su incumplimiento", añadiendo que se ha partido de la base de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, entre los que no se encuentran los sucesivos requerimientos efectuados en relación al cumplimiento de las condiciones intermedias, a que alude el Abogado del Estado.

Pero la Sección considera que en el expediente de incumplimiento referido al final del plazo de vigencia que ahora nos ocupa, tal y como se ha expuesto, los responsables de la empresa no atendieron debidamente a los requerimientos formulados, por lo que en esta ocasión, aunque se hubiera remitido parte de la documentación requerida, consideramos que se ha producido un incumplimiento parcial de algunas condiciones y total respecto de otras que justifica el reintegro de la subvención.

SEPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 1.963/07 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Palma Crespo en nombre y representación de la mercantil "RUTA DEL RENACIMIENTO, S.A.L." contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser

confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.