Sentencia Administrativo Nº 1063/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 596/2010 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO Nº 596/2010

SENTENCIA Nº 1063/15

D. Manuel López Agulló

D. Fernando de la Torre Deza

Dª María del Rosario Cardenal Gómez

Dª María Teresa Gómez Pastor

D. José Baena de Tena

D. Santiago Cruz Gómez

Dª Belén Sánchez Vallejo

Dª María Soledad Gamo Serrano

Dº Carlos García de la Rosa

En la ciudad de Málaga a veintisiete de Abril de 2015

Visto por el pleno de la Sala de Málaga - constituido por los magistrados mencionados - del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, el procedimiento contencioso-administrativo nº 596/2010 seguido como consecuencia del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Edificio ' DIRECCION000 ', situado en la AVENIDA000 nº NUM000 de Marbella representada por la procuradora Dª María Tinoco García, siendo partes demandadas el Ayuntamiento de Marbella, representado por procurador Dª Amalia Chacon Aguilar, y la Junta de Andalucía, representada y asistida por la letrada Dª Ana Parody Viñas, tras la deliberación y votación oportuna, acordó dictar, en nombre de S.M. El Rey, la presente sentencia, correspondiendo su redacción, por el ponente, al magistrado D. Fernando de la Torre Deza

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 19 de Mayo de 2010 por la Procuradora Dª María Tinoco García, en nombre y representación indicados se presentó recurso contencioso- administrativo contra Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, en el particular relativo a las determinaciones adoptadas con respecto al área de reparto AR-SU-NG-30 en cuanto a la actuación AIA-NG-7 y su vinculación con la AA-NG-12 así como la ARI-NG-7 declarando la nulidad de las mismas, declarando en cuanto a esta ultima que se mantenga en toda su extensión el uso de la zona verde o reserva dotacional de uso publico, con condena al pago de las costas a las partes demandadas.

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente, se confirió traslado a la parte recurrente a fin de que presentase la demanda, lo cual efectuó con fecha 18 de Mayo de 2011, y en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que entendió procedentes y que se irán exponiendo posteriormente, interesó en el suplico que se anulasen las determinaciones en el sentido dicho anteriormente

TERCERO: Presentada la demanda y por su orden se dio traslado a las partes demandadas y personadas., Junta de Andalucía y Ayuntamiento que, con fecha 29 de Julio de 2011 y 9 de Noviembre de 2011, respectivamente, presentaron escritos de contestación oponiéndose a la pretensión de la parte recurrente, e interesando la desestimación del recurso

CUARTO: Abierto periodo de prueba, se practicaron las que se declararon pertinentes, y una vez finalizado se dio traslado al demandante y demandadas para conclusiones.

QUINTO: Presentadas las conclusiones se señalo día para la deliberación por el pleno de la Sala el día 22 de Abril de 2015

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si las determinaciones adoptadas en el Plan impugnado y que ha sido recogidas en el antecedente de hecho primero, son ajustadas o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo son y ello por los siguientes motivos: En primer lugar porque se han quebrantándolos límites a la discrecionalidad en el planeamiento toda vez que ni se justifica la necesidad de las mismas, ni se adjunta al Plan la documentación necesaria y obligatoria, en concreto una memoria en donde se expliquen los motivos por lo cuales se procede a modificar el Planeamiento, ni un estudio económico financiero que avale y acredite que las actuaciones programadas podrán realizarse y en segundo lugar por cuanto que aun cuando la Administración suscribió una serie de convenios urbanísticos, su actuación no puede encontrar limite en los mismos, estableciendo determinaciones de los planes con la única finalidad de favorecer a los intereses de los particulares, pues ello supone una actitud fraudulenta.

SEGUNDO: Entrando a conocer de los motivos que alega por parte recurrente y aún sin desconocer que muchas de las afirmaciones que en ellos vierte son ciertas y se comparten por esta Sala, el recurso no puede ser estimado y ello por cuanto que al resultar faltos de toda concreción al supuesto que se discute, o dicho en otros términos al no acreditar en que medida los principios y limites del planeamiento así como la documentación necesaria al mismo, han resultado transgredidos por las determinaciones que se impugnan, no puede sino concluirse lo anunciado máxime cuando como afirma la parte demandada, Junta e Andalucía, en el propio Plan se explican las razones por las cuales se contempla la Actuación Aislada AA-NG-12, que no es otra que ser una parcela calificada por el PGOU de 1986 de parques y jardines sin obtener su obtención, calificación ésta que, por considerarse idónea, se mantiene en el actual Plan, no pudiendo en consecuencia alegarse ni una falta de motivación de las mismas ni tampoco que la documentación necesaria a todo Plan, como es la Memoria y es estudio económico financiero no cumplan el fin para los que han sido previstos, pues con respecto a la memoria, una cosa es que la parte no comparta las razones por las cuales se ha optado por adoptar las determinaciones adoptadas, y otra muy distinta que éstas no se encuentren justificadas, y por o que respecta al estudio económico financiero porque en todo caso se habría hecho necesaria la practica de prueba pericial suficiente a través de la cual se evidenciase que efectivamente la realidad del planeamiento fuese económicamente imposible de alcanzar, razón por la que es de aplicación al caso lo establecido por esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 120/2010 en cuyos fundamentos de derecho segundo y tercero estableció, por lo que respecta a la finalidad normalizadora, y por tanto justificativa del uso concreto del ius variandi que ' Como segundo motivo, se alega que el PGOU no ha justificado debidamente el proceso de normalización o regularización seguido, pues ni identifica de forma concreta las irregularidades o ilegalidades en base a las cuales aplica dicho proceso, haciendo solamente una valoración general de la situación y una aplicación general e injustificada de sus consecuencias...no puede compartirse el alegato de la parte de que el PGOU no concrete las circunstancias que justifiquen el proceso de normalización, siendo de aplicación al caso y a la vista de lo anterior lo razonado en la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 759/2010 , en la que se estableció que ' según lo expuesto, el argumento nuclear en el que se apoya la pretensión actora se concreta en la improcedente imputación a los afectados por el mecanismo de normalización empleado por el plan, de las cargas imputación a los propietarios de viviendas urbanística que dicho mecanismo contempla.

Sin necesidad de una mayor extensión, la descripción del instrumento empleado a estos efectos puede encontrarse en el artículo 10.3.1.1.c) de las normas urbanísticas el plan, según el cual las áreas de regularización ' son unidades de ejecución con fines exclusivos de normalización en zonas mayoritariamente edificadas irregularmente..', añadiendo que con ellas se pretende '..asegurar su conversión en un área urbana con los equipamientos y organización adecuados a la edificación existente que resultan asumidos por este plan sin perjuicio de precisar el reforzamiento exterior con dotaciones adscritas..'. A dichas áreas se refiere igualmente el artículo 10.3.11.1 de las mismas normas urbanísticas, estableciendo que en cuanto ámbitos de suelo urbano no consolidado en zonas mayoritariamente edificadas irregularmente, las áreas de regularización 'se delimitan para asegurar la ejecución sistemática de los deberes urbanísticos pendientes para conseguir la normalización mediante su conversión en un área urbana con los equipamientos y organización adecuados a la edificación existente que resultan asumidas por este plan..'.

Ciertamente, la recurrente no discute la legalidad de la finalidad normalizadora pretendida por el plan, cuestionando solamente la incidencia que sobre los titulares de las propiedades incluidas en aquellas áreas de regularización puedan tener las consecuencias derivadas de aquel proceso normalizador.

De todas formas, así debe dejarse sentado, ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública..', entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

En fin, en el presente caso el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en términos generales, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en unas u otras declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no corresponde hacer ahora', y, en fundamento de derecho tercero, por lo que respecta a la idoneidad técnica y viabilidad económica que 'Como tercer motivo se alega la ilegalidad del sector por su absoluta y manifiesta falta de idoneidad técnica y viabilidad económica... el motivo no puede ser atendido pues, aparte de la generalidad con que se expone el motivo - lo que sería motivo suficiente para su desestimación - , una vez que en la memoria de ordenación del Plan constan los criterios establecidos para la delimitación de las área de reparto y el establecimiento de los coeficientes, no es suficiente con alegar su omisión, pues no es lo mismo la discrepancia que con ellos se pueda tener, que su falta de constancia...' .

TERCERO: En cuanto al pago de las costas procesales y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte demandante, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª María Tinoco Garcia,la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, y en concreto en lo relativo a las determinaciones adoptadas con respecto al área de reparto AR- SU-NG-30 en cuanto a la actuación AIA-NG-7 y su vinculación con la AA-NG-12 así como la ARI-NG-7 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales

Firmada la presente, líbrese testimonio de la misma para unir al procedimiento

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de diez días, ante esta Sala, para que conozca de él la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento,

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.