Sentencia Administrativo Nº 1064/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 17 de Julio de 2003

Encabezamiento

ROLLO de APELACION n° 411/2002

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 4 de Alicante

Recurso Contencioso-Administrativo n° 218/01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA Nº 1064/2003

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

Doña Amalia Basanta Rodríguez

En Valencia a diecisiete de julio de dos mil tres.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 411/2002, interpuesto contra Sentencia n° 82/02 dictada, con fecha 4-9-02, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Alicante en el recurso contencioso- administrativo número 218/01.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante el Ayuntamiento de El Campello, representado por la Procuradora Doña Florentina Pérez Samper; y b) Como apelada la DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Juan A. Ruiz Martín.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4-9-02 el juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante dictó Sentencia en el recurso Contencioso-administrativo número 218/01 cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice: "FALLO.- Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Manuel Calvo Sebastiá, procurador de los Tribunales y de D. Vicente Luis Giner Varó, que actúa en nombre y representación de la DIRECCION000 y declaro no ajustada a derecho la desestimación presunta de la denuncia urbanística formulada , la disconformidad de la licencia otorgada en el expediente 122-755/99 con el planeamiento urbanístico de El Campello y, consiguientemente, la comisión de infracción urbanística grave en su concesión, ordenando al ayuntamiento de El Campello la reposición del orden urbanístico conculcado , mediante la demolición de los áticos ilegalmente construidos , sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- La parte actora presentó, con fecha 27-9-02, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada sentencia y en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba la estimación del recurso de apelación, dejando sin efecto la Sentencia apelada y desestimando el recurso Contencioso-Administrativo confirme la legalidad de los actos impugnados.

TERCERO.- Con fecha 30-9-02 el Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las demás partes comparecidas para que , en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiéndolo hecho la demandada por escrito de 16-10-02, en que se opuso a la estimación de la apelación entablada.

CUARTO.- Acordada la remisión a este Tribunal de los autos (expediente Administrativo) y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 15-7-2003, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sustenta la apelante la impugnación de la Sentencia de instancia, en síntesis, en la siguiente argumentación:

- infracción de las normas sobre valoración de la prueba en cuanto la solución estimatoria del recurso contencioso-administrativo se basa en un informe de parte con absoluta omisión de cualquier mención al aportado por la otra parte, informe, además, en cuya ratificación no estuvo presente la Corporación Municipal pues se adelantó una hora sin haber podido ser localizado el letrado asesor de la misma.

- la licencia concedida se ajusta plenamente a Derecho más si se interpreta la Ordenanza del Plan Especial "Barrio de Pescadores" con las previsiones del PGOU de El Campello, en concreto su art. 1.1.1.1 3 relativo a la regulación de "áticos y sobreáticos".

- no existe la infracción grave que se imputa.

- por aplicación del principio de proporcionalidad y habida cuenta de que el exceso de volumen sólo afectaría a un 2,3% resultaría innecesaria la demolición acordada habida cuenta de la existencia de terceros adquirientes de buena fe y la desproporción entre costes de reposición y la entidad de la infracción denunciada.

SEGUNDO.- Sobre la primera cuestión la solución no puede ser otra que la desestimación y ello no sólo en tanto , tal y como resulta de la Sentencia de instancia, se ha tenido en cuenta el informe pericial (perito testigo) emitido a instancia de una de las partes - la actora- para acogerlo, sino también en cuanto el de la otra -Administración- ha sido tenido en cuenta para rechazarlo.

Y no puede desconocerse que las mismas razones en que la apelante funda la crítica del informe aportado por la actora concurrirían en el de la Administración elaborado en realidad por el propio técnico director de la obra cuya legalidad fue cuestionada y, en tal sentido , no tanto técnico de la Administración - como la recurrente pretende- cuanto perito de parte interesado, además en el mantenimiento de la construcción en los términos que fue ejecutada. No en vano el mismo se personó como parte codemandada en el recurso.

TERCERO.- Sostiene en segundo término la parte apelante que la regulación contenida en el PE "Barrio de Pescadores" sobre áticos y sobreáticos de las edificaciones incluídas en su ámbito interpretada en concordancia con las previsiones del P.G.O.U. permite la construcción de los mismos en la forma realizada y, por tanto, teniendo en cuenta la línea - virtual de fachada- que pasaría por el borde de los voladizos al efecto de tomar el punto de referencia a partir del cual debe trazarse el plano inclinado que, formando un ángulo de 45 °, define el volumen que la Ordenanza del PE permite para la construcción de los áticos.

Cierto es que el PGOU de El Campello (incorporado al recurso) establece en su art. 1.1.1.1.3 lo siguiente:

"sobre estas alturas máximas se podrá edificar áticos, buhardillas, trasteros, torreones de escaleras y ascensores y las instalaciones propias del edifico. Estos cuerpos deberán quedar dentro del volumen definido por un plano inclinado que forme un ángulo de 45° con el plano vertical definido por los vuelos máximos permitidos del edificio de cada fachada.

El espacio útil así definido podrá ocuparse en altura exclusivamente por una sola vivienda , es decir, el posible sobreático que se produciría sería de uso exclusivo y parte integrante de una o más de las viviendas del ático".

Pero lo es también que en la Norma 2.3.4.3 sobre PE "Barrio de Pescadores" introduce la siguiente especificación al indicar que "los áticos y buhardillas se permitirán en las condiciones indicadas en el punto 1.1.1.1.3 pero no se permitirá avanzar la terraza de los áticos hasta la línea de fachada debiendo el antepecho quedar como mínimo a 1,50 m. de la misma y cubriendo esta superficie del forjado de la cubierta con teja árabe".

Por lo demás no procede sino acoger las conclusiones que se expresan en la Sentencia de instancia que, acorde a las previsiones del PE y con base al informe del perito-testigo Sr. David establece que "el Plan Especial dice que el punto sobre el cual se traza un ángulo de 45° está en la intersección entre la fachada del edificio y el último forjado de vivienda. Este punto está perfectamente determinado en el plano y a partir de este punto, trazando un ángulo de 45°, en el triángulo equilátero resultante, el retranqueo del ático debe ser mayor o igual a 2 ,50 m del cateto mayor de dicho triángulo equilátero"; y "que de acuerdo con el Plan Especial la línea de los 45° no puede arrancar desde el extremo del voladizo ya que este vierte en vía pública como puede verse en los edificios contiguos que sí han respetado la normativa"; y finalmente que "al tomar un punto de referencia diferente se produce un adelantamiento de los áticos construidos respecto a los áticos de los edificios laterales, tanto a izquierda como a derecha. Interfiere no sólo en las cuestiones de vistas sino en la privacidad, dando lugar los áticos y sobreáticos a un aumento de volumen no permitido por el Plan Especial".

En cuanto a los voladizos, también con acierto la Sentencia de instancia concluye, con base a las previsiones de la Ordenanza Municipal , que "los vuelos o balcones se sitúan en las fachadas y que quedan fuera de la alineación de las fachadas"; y que "consiguientemente, al tomar como punto de referencia el extremo de voladizo y no la línea de fachada se produce un adelantamiento de los áticos construídos, lo que origina un aumento de volumen no permitido por el Plan".

CUARTO.- Por lo que se refiere a la infracción grave que se imputa, con base a lo dispuesto en los arts. 225 y 226 del RDec. 1346/76 y 54.3 del reglamento de Disciplina Urbanística - hay que entender -, procede indicar lo siguiente:

El primero de los preceptos citados declara que "la vulneración de las prescripciones contenidas en esta ley o en los Planes, Programas , Normas y Ordenanzas, tendrán la consideración de infracciones urbanísticas y llevarán consigo la imposición de sanciones a los responsables así como la obligación de resarcimiento de daños e indemnización de los perjuicios a cargo de los mismos, todo ello con independencia de las medidas previstas en los arts. 184 a 187 de la presente Ley y de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores".

El art. 226, por su parte, tras indicar que las infracciones urbanísticas se reputarán graves y leves establece que "tendrán, en principio, carácter de graves las infracciones que constituyan incumplimiento de las Normas relativas a parcelaciones, uso del suelo, altura , volumen...".

En similares términos el art. 54 del Reglamento tras señalar que las infracciones urbanísticas se clasifican en graves y leves dispone lo siguiente:

"Son infracciones graves las acciones u omisiones que, quebrantando el ordenamiento urbanístico, afectan a los bienes e intereses protegidos por el mismo, causándoles un daño cierto y de importancia o creando un riesgo cierto e igualmente importante". Y añade: "tendrán la consideración de graves las infracciones que constituyan incumplimiento de las Normas sobre parcelaciones , uso del suelo, altura, volumen... salvo que en el expediente sancionador se demuestre la escasa entidad del daño producido a los intereses generales o el riesgo creado en relación con los mismos".

En el caso presente que se ha producido un aumento de volumen es patente, como recoge la sentencia de instancia valorando acertadamente la prueba practicada, y no resulta relevante a efectos de considerar como de escasa entidad el daño producido a intereses generales o del riesgo creado, el hecho de que se halla cifrado en aumento de volumen en un 2 ,3% con referencia al total edificado, pues la medida ha de ser la del interés general y su alteración, que no puede reputarse escasa tal y como evidencia el informe del perito-testigo ya repetido y patentiza el reportaje fotográfico que adjunta.

QUINTO.- Por último y en lo que se refiere a la aplicación del principio de proporcionalidad para evitar la demolición de, lo construido ha de significarse que doctrina jurisprudencial más reciente a la invocada por la apelante abunda por la solución contraria a la por ella preconizada.

Así, en S. de 23 octubre 2001 establece "en la Sentencia de 28 de abril de 2000 (RJ 20004953) aclaramos en qué ocasiones puede jugar el principio de proporcionalidad cuando nos encontramos , como en el presente caso, ante infracciones de la legalidad urbanística. Dicho principio de proporcionalidad opera: a) con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables; y b), ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.

En los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad (Sentencias de 16 de mayo de 1990 [R.J. 19904167] y de 3 de diciembre de 1991 [RJ 19919389]). La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley (artículo 103.1 CS [RCL 19782836 y ApNDL 2875]) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el propio artículo 184 del TRLS.

Es claro , por todo ello , que la orden de demolición impugnada en este proceso es conforme a derecho, como correctamente entiende la Sentencia recurrida, y que la hipótesis - en modo alguno comprobada- de que tal vez fuera posible una legalización parcial no permitirá en ningún caso consolidar toda la obra construida, como se defiende en el motivo.

El último inciso del fundamento de Derecho tercero de la Sentencia recurrida - que, por cierto, no merece ningún comentario a la parte recurrente- da cumplida respuesta a la cuestión que se plantea en el motivo y a la posibilidad - meramente hipotética- de una legalización parcial. En efecto, en dicho lugar la Sala de Bilbao precisa correctamente que "para la legalización parcial de las obras efectuadas debería presentarse solicitud de legalización acompañada de la documentación referida a las obras que efectivamente puedan ser legalizadas por ajustarse a la normativa aplicable». Es claro que la Sentencia no comete infracción alguna de los principios de congruencia, "favor libertatis» o de proporcionalidad que se invocan, por lo que este motivo también decae".

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139. 2 las costas son de imposición a la apelante.

VISTOS los preceptos legales citados , los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el ayuntamiento de El Campello, representado por la Procuradora Doña Florentina Pérez Samper, contra Sentencia nº 82/02 dictada con fecha 4-9-02, por el juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Alicante en el recurso Contencioso- administrativo número 218/01.

2.- Imponer las costas a la apelante.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.