Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2020/0005201
Recurso de Apelación 834/2021-P-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 834/2021
S E N T E N C I A Nº 1064/2021
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistradas:
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña Ana María Jimena Calleja
Doña María del Pilar García Ruíz
En Madrid, a 24 de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso de Apelación que con el número 834/2021, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Olmos Gilsanz, en nombre y representación de Dª Joaquina contra el auto de 17 de febrero de 2021 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de los de Madrid, en el que se autoriza a la COMUNIDAD DE MADRID -Agencia de la Vivienda Social- la entrada en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001, de DIRECCION000, ocupada por la apelante.
Ha sido parte apelada la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID,representada y asistida por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 17 de febrero de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de Madrid y en Autorización de entrada en domicilio número 105/2020, se dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal,
'Autorizar al personal a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid la entrada en el domicilio sito en la AVENIDA000, NUM000, planta NUM001 de DIRECCION000 (Madrid), para proceder a la ejecución de la resolución 1266/2016, que acuerda la recuperación posesoria del inmueble de conformidad con el artículo 11 de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid .'
SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado del que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y quedando registradas en fecha 22 de abril de 2021.
TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el tramite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. A continuación, en el presente recurso se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 22 de septiembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Ana María Jimena Calleja.
Fundamentos
PRIMERO:El objeto del presente recurso de apelación es el auto de 17 de febrero de 2021 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de los de Madrid, en el que se autoriza a la COMUNIDAD DE MADRID -Agencia de la Vivienda Social- la entrada en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001, de DIRECCION000, ocupada por Dña. Joaquina, familia y demás ocupantes, para la ejecución forzosa de la resolución 1266/2016, de la Directora Gerente de la Agencia de la Vivienda Social, que acuerda la recuperación posesoria del inmueble de conformidad con el artículo 11 de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid.
En la parte dispositiva del auto se acuerdan también una serie de medidas que deben observarse por la Administración para la ejecución material de la entrada y, en particular en lo que aquí nos interesa, también se dispone ' adoptar cuantas medidas resulten precisas para informar sobre la situación de los menoresal Ministerio Fiscal y a la Comisión de tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadaspara la guarda de los mismos al producirse el desalojo de la vivienda; y, en el supuesto de situación de desamparo de estos, debiendo comunicarse la decisiones que en su caso se adopten al Juzgado de instancia.'
Previamente, el auto apelado realiza una serie de consideraciones teóricas sobre la necesidad de obtener autorización judicial cuando la Administración necesite acceder a un domicilio para la ejecución de sus actos, sobre la naturaleza de este procedimiento y analizar los preceptos constitucionales aplicables y la jurisprudencia que los desarrolla, haciendo una breve referencia a los requisitos exigibles para que proceda la concesión efectiva de la autorización solicitada.
Sobre esta base, en aplicación concreta al supuesto, constata en su fundamento jurídico segundo lo siguiente: ' En el supuesto que nos ocupa, la ejecución forzosa del mencionado acto administrativo dictado por la Dirección de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, cuya apoyatura jurídica se encuentra recogida en los artículos 38 , 98.1 y 99 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , viene plenamente justificada, como se ha razonado por la Administración solicitante y ha quedado debidamente acreditado a lo largo de las actuaciones practicadas, en las que la persona interesada que reside en el lugar en el que ahora pretende entrar dicha Agencia ha tenido debida y precisa notificación y no ha procedido todavía a la ejecución del acto administrativo en cuestión; por lo que resulta jurídicamente procedente la pretendida autorización de entrada en el lugar referenciado, a fin de que pueda procederse a la ejecución de la citada resolución, que acuerda la recuperación posesoria del inmueble de conformidad con el artículo 11 de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid y de acuerdo con el criterio sentado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 14 de febrero de 2019 .'
Sin embargo, pese a la prevención relativa a unos indeterminados menores contenida en la parte dispositiva del auto, no se analizan ni se mencionan las circunstancias familiares invocadas por la ocupante en el trámite de audiencia, con el que se aportan determinados documentos tendentes a acreditar la composición de la familia, que resulta compuesta por Dª Joaquina, su marido y tres hijos menores, nacidos respectivamente en los años 2010, 2013 y 2020, así como los ingresos con los que cuentan.
SEGUNDO:Dª Joaquina presenta recurso de apelación frente a este auto, en el que, en definitiva, alega que la entrada a la vivienda resulta gravosa y perjudicial para los ocupantes.
En primer término, invoca que la entrada debe considerarse ilegal, ya que de acuerdo al artículo 1 del Real Decreto-Ley 11/2020 se ha establecido prorroga de los desahucios durante la vigencia del estado de alarma, hasta el 9 de mayo de 2021.
Añade que también debe tenerse en cuenta sumado el estado de vulnerabilidad que se encuentra la familia, ya que en la actualidad Dª Joaquina se encuentra en situación de desempleo y no cobra prestación alguna, solo su cónyuge Luis Francisco se encuentra en actividad laboral y percibe la suma de 481,83 €, que es el único ingreso económico para que toda la familia, incluidos sus tres hijos menores, de modo 'de hacerse efectivo el auto apelado dictado, se causarían graves e irreparables daños de difícil reparación, aun más al existir menores se causaría situaciones traumáticas, por lo que en atención al interés superior del menor y todo lo antes expuesto creemos que dicha Resolución debería ser anulada y dictarse otra que deniegue la entrada en la vivienda donde residen Doña Joaquina y su familia'.
La Comunidad de Madrid se opone a la estimación del recurso, invocando que según reiterada jurisprudencia, en el caso de las autorizaciones judiciales de entrada, se trata de analizar, sin valoración alguna de fondo, la regularidad formal del procedimiento del que dimana la autorización, y la competencia del órgano que la dicta; y que en este caso tales requisitos se cumplen y así fue puesto de manifiesto por Su Señoría en el Auto recurrido.
TERCERO:La Administración, al amparo de la llamada autotutela administrativa, puede ejecutar directamente sus propios actos, pero en la medida en que ello constituye un presupuesto inherente a las facultades exorbitantes de la Administración, éste puede ser excepcionada por una Ley imponiendo la intervención de los Tribunales a la hora de ejecutar los actos administrativos en determinados supuestos.
Y así, la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ha atribuido (art. 8.5) a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para 'autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública', para conciliar, a través de este medio procesal, el respecto al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución, con el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos.
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que, aunque configurada cuando la competencia para conceder la autorización correspondía a los Juzgados de Instrucción, es plenamente aplicable al caso, en síntesis, es la siguiente:
A) La resolución del órgano de la Jurisdicción Ordinaria no es otra cosa que un eslabón más en la cadena o sucesión de actuaciones integrantes del expediente en el que es exigible esa actuación jurisdiccional, puesto que acepta la doctrina que toda ejecución supone la realización de un derecho previamente declarado en un acto, el cual a su vez ha de tener constancia formal inequívoca, certeza de su contenido y de destinatario, que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita su realización inmediata, integrando lo que en suma se conoce como un 'título ejecutivo'.
B) Se exige que el obligado haya conocido el acto mediante su formal notificación, y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario, que no ha realizado, siéndole concedida incluso una nueva oportunidad antes de la adopción de medidas de compulsión dentro de la vía de apremio.
C) El Juez ha de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto'
D) Por último, y puesto que el efecto de ejecutoriedad del acto administrativo está fundado en la previa ejecutividad del mismo ( arts. 95 y 94 de la LRJ-PAC) en el procedimiento de control de la autorización de entrada deberá verificarse la ejecutividad del acto cuya ejecución se pretende.
En cuanto al procedimiento, es notorio que la Ley no establece cual pueda ser, pues solo establece la regla de competencia, debiendo descartarse igualmente que el ocupante del inmueble asuma la posición de 'demandado', tal como se deduce del art. 23; en cuanto a la necesidad o no de dar audiencia al interesado, resulta controvertida, si bien esta Sección se pronunció al respecto en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 1144/2020.
De lo expuesto resulta indiscutible, en los términos señalados por la Administración apelada, es que no se trata de un procedimiento en el que se esté enjuiciando el acto administrativo que trata de ejecutarse; tal premisa básica significa que tampoco por el particular afectado pueden invocarse en este procedimiento ninguna causa o motivo de nulidad de ese acto que resolvió sobre el fondo del asunto y que, por definición es firme, ni tampoco pueden ejercitarse pretensiones distintas o añadidas a las referentes a la procedencia o no de la autorización de entrada, único objeto incluido en el estrecho ámbito de este especial y sumario procedimiento.
CUARTO:Dicho esto, desde ahora podemos advertir que, a la vista de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo -y sin perjuicio de que algunas de las sentencias que citaremos sean posteriores al auto de autorización-, un somero análisis de la solicitud debía haber determinado la denegación de la entrada.
En este sentido, podemos citar lo establecido por el Tribunal Supremo en su recientísima sentencia de 22 de febrero de 2021, recurso de casación número 2105/2020 , que sigue la estela de las sentencias de 23 de noviembre de 2020, (rec. 1581/2020), y 10 de diciembre de 2020 (rec. 1071/2020); en esta sentencia se sienta la doctrina aplicable en los siguientes términos:
'SEGUNDO.-Doctrina sobre la cuestión que presenta interés casacional.
I. Para dar respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016 ) debe ser confirmada en esta sentencia.
No consideramos necesario reproducir ahora la normativa nacional e internacional y las razones que sustentan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juezal que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso-teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.
Por lo demás, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se declara: ' En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible'.
Pero resulta necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en realidad, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida sin ninguna duda en sentido afirmativo. La cuestión que ahora se suscita es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.
Pero con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juezno sólo está facultado sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entradaen domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentesen el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho,el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientespara que el desalojo cause el menor impacto posiblea aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada; y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación el juez habrá de atender en cada caso a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientespara no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivaciónque el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
II.Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar, desde la perspectiva que le es propia, situaciones similares.
Así, en la STC 188/2013 antes citada, referida al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional alude a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:
' Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2CE, para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos'.
Esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está el juez presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas, norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio.
En el Preámbulo de esa ley el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.
El Tribunal Constitucionalha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su citada sentencia 32/2019 , de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:
(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio,sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que 'la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado' y que 'El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda'.
(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluyeen modo alguno la obligación de los poderes públicoscompetentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional.
TERCERO.-Aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado.
Establecida ya la doctrina que nos demandaba el auto de admisión de este recurso de casación, estamos en condiciones de resolver el caso concreto que se nos ha planteado. Veamos.
La sentencia recurrida en casación, dictada por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, revocó el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid.
Como vimos, el Juzgado había autorizado la entrada en el domicilio pero señalando que la entrada '... no podrá realizarse mientras no se proporcione a la familia que reside en dicha vivienda una alternativa habitacional, para evitar que las menores de edad integrantes de esa familia queden en situación de desamparo'.
La sentencia de Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid revoca el auto del Juzgado y autoriza la entrada en la vivienda ocupada ilegalmente por D. Celestino y su familia (esposa y cuatro hijas, tres de ellas menores de edad), pero adoptando al efecto en su parte dispositiva las cautelas y prevenciones que antes hemos dejado reseñadas (véanse antecedente segundo y fundamento de derecho primero de esta sentencia).
La solución que adoptó el Juzgado, al acordar que la entrada en la vivienda no podría llevarse a cabo mientras no se proporcionase a la familia una alternativa habitacional, no puede ser compartida, pues, como antes hemos dejado señalado (F.J. 2º.I de esta sentencia) deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento ni imponer a la Administración la asignación de una vivienda a los ocupantes desalojados.
Por tanto, la sentencia de Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acertó al revocar el auto del Juzgado pues, en efecto, el 'realojo' que se acordaba en el auto, sin el cual no podría llevarse a cabo la entrada en el domicilio, excedía del ámbito de la ponderación que ha de llevar a cabo el órgano jurisdiccional y de las cautelas que podía y debía adoptar el Juzgado al tiempo de autorizar la entrada en la vivienda.
Por lo demás, acerca de la sentencia de Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ahora recurrida en casación, debemos hacer las siguientes observaciones:
En primer lugar, la discrepancia que la Sala de instancia dice mantener respecto de la doctrina establecida en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016 ) parece estar basada en una premisa inexacta, pues del tenor de esa sentencia en modo alguno cabe deducir que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordó el desalojo forzoso. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida.
En segundo lugar, hemos visto que la sentencia que resolvió el recurso de apelación autoriza la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado; y adoptando también diversas prevenciones orientadas, fundamentalmente, a la protección de los hijos menores de edad. Pues bien, esas cautelas y prevenciones que se adoptan en la parte dispositiva de la sentencia, en particular en cuanto afectan a las hijas menores de edad, ponen de manifiesto que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha llevado a cabo una ponderación de los derechos e intereses afectados. Queda por determinar si tal ponderación se ha realizado de forma adecuada y suficiente.
A tal efecto debe notarse que, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en nuestra sentencia nº 1581/2020, de 23 de noviembre (casación 4507/2019 ), en el caso que ahora nos ocupa no están presentes otras circunstancias merecedoras de atención -como el riesgo específico que padecía la allí recurrente por violencia de género- que allí sí concurrían y que no habían sido tomadas en consideración al realizar la ponderación de intereses ni al concretar las cautelas y prevenciones que debía adoptarse. Tal reproche no cabe hacerlo en el caso que estamos examinando. Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en un punto que ahora pasamos a señalar.
La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que la ponderación que ha de realizar por el órgano jurisdiccional al que se solicita la autorización de entrada no debe afectar al núcleo de la decisión del desalojo sino a los aspectos periféricos de la misma. En este sentido, debemos insistir que el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables -como, en este caso, las hijas menores de edad- no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio.
Ahora bien, ese que acabamos de señalar es solo un aspecto de la doctrina jurisprudencial. También hemos declarado que, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una indicación genérica a la Administraciónpara que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo. Es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respectoy que éstas son suficientes para que cuando llegue el momento de proceder al desalojo las personas especialmente vulnerables sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión resulta necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque constatamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se orientan, en la línea acertada, hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.'
En similar sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2021 (recurso de casación nº 2118/2020) señalando:
'Es importante no olvidar que también hemos dicho que el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administraciónha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojocause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una admonición genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo; es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que, realmente, éstas son suficientes para que, cuando llegue el día y el momento de proceder al desalojo, las personas especialmente vulnerables afectadas sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión se hace necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque apreciamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala de instancia en la parte dispositiva de la sentencia impugnada se orientan -indudablemente, en la línea acertada- hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.'
QUINTO:Pues bien, como se ha indicado, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado, una vez justificado que la vivienda cuya posesión se pretendía recuperar constituía el domicilio de una unidad familiar, compuesta por la apelante, su cónyuge y sus tres hijos menores de edad, en una probable situación de vulnerabilidad, resulta evidente la necesidad de estimar el recurso y denegar la autorización de entrada.
En efecto, como señalan las sentencias citadas '... deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas'; y '... antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.'
En el supuesto de autos se comprueba que la Administración, no solo no había adoptado o propuesto medida alguna, sino que ni siquiera conocía, o al menos no comunicó al Juzgado, la presencia de menores en el domicilio, ni tampoco el Juzgador valoró particularmente esta circunstancia, una vez conocida.
En estas condiciones y en definitiva, es evidente que en el auto apelado no se contiene la ponderación que exige el Tribunal Supremo entre la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo y las concretas medidas precautorias que deben venir ya adoptadas o propuestas por la Administración al solicitar la autorización; por ello debemos concluir que es incompatible con la debida protección de los menores una resolución judicial de desalojo que no contenga un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida restrictiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
Por tanto, procede la estimación del recurso, y la denegación de la autorización de entrada solicitada.
SEXTO:De conformidad con el art. 139 de la L.J.C.A. no procede hacer expresa imposición al pago de las costas.
Vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación,
Fallo
Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Joaquina contra el auto de 17 de febrero de 2021 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de los de Madrid, en el que se autoriza a la COMUNIDAD DE MADRID -Agencia de la Vivienda Social- la entrada en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001, de DIRECCION000, ocupada por la apelante, y en consecuencia lo revocamos, declarando no haber lugar a conceder la autorización de entrada solicitada.
Sin hacer imposición de costas.
Contra esta resolución cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
