Sentencia Administrativo Nº 10648/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 434/2008 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10648/2009

Apelación nº 434/2.008

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Parte apelante: D. Valeriano

Parte apelada: Letrado de la Comunidad de Madrid

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

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SENTENCIA NÚM. 648.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a uno de Junio del año dos mil nueve.

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Visto el recurso de apelación núm. 434/08 interpuesto por D. Valeriano contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 11 de Madrid de fecha 18 de Octubre de 2.007 que desestima el recurso contencioso nº 462/06 sobre resolución de selección para provisión de puesto de trabajo mediante contrato laboral; habiendo sido parte apelada la COMUNIDAD DE MADRID representada por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 .

SEGUNDO.- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 1 de Junio de 2.009.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 18 de Octubre de 2.007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid que desestima el recurso contencioso nº 462/06 de D. Valeriano contra orden de 7.3.06 de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid que confirma en alzada la resolución de 2.11.05 del Tribunal de Selección que propuso candidato para desempeñar el puesto de trabajo nº 17183 con categoría profesional de "Encargado I, Especialidad Construcción y Obras", Grupo III, Nivel 6, Área B, dependiente del Servicio de Conservación de la Dirección General de Carreteras de aquella Consejería y vinculado a la Oferta Pública de Empleo correspondiente al ejercicio de 2.006, según orden de 1.9.05 de aprobación de la convocatoria pública urgente para la provisión de tal puesto de trabajo mediante contratación laboral temporal en régimen de interinidad, no resultando seleccionado D. Valeriano por insuficiencia de acreditación de experiencia profesional.

El Juez de instancia confirma la impugnada exclusión del recurrente rechazando su alegación de falta de motivación de la misma, y remitiendo a la vigencia y operatividad de las bases de la convocatoria y a la discrecionalidad técnica administrativa, reproduce los siguientes razonamientos de la resolución confirmatoria en alzada de la propuesta del tribunal de selección:

"... en el Anexo se establece que la experiencia específica alegada se acreditará mediante la presentación de la copia del contrato de trabajo o certificación original de la empresa acreditativa de la experiencia, así como de las altas y bajas en la Seguridad Social, donde consten periodos y grupos de cotización; sin embargo, solo se podrá efectuar la valoración de tal experiencia si se acredita la realización efectiva de las funciones o tareas propias de la categoría profesional correspondiente al puesto de trabajo objeto de la convocatoria, que aparecen contempladas en el baremo, siendo ésta la única forma para otorgar una mayor o menor puntuación por este concepto.

Pues bien, en este sentido, hay que precisar que ni en los contratos laborales ni en el certificado emitido por la Secretaría General Técnica de esta Consejería, aportados por el interesado, figuran las funciones que realiza o ha realizado habitualmente en el desempeño de sus puestos de trabajo. De ahí que, conforme a los mismos, no se pueda efectuar en este caso valoración alguna según los criterios de puntuación de la experiencia profesional que se contienen en el baremo fijado en las bases de la convocatoria, puesto que dicha experiencia no ha resultado acreditada por el recurrente.

Por último, en cuanto a la alegación relativa a la valoración de los cursos relacionados con las funciones propias del puesto de trabajo y de la posesión del carné de conducir, debe significarse que al interesado se le han otorgado dos puntos y un punto, respectivamente, que son las puntuaciones máximas fijadas para dichos conceptos.

En consecuencia, ha de concluirse que la baremación del currículum del recurrente es correcta y ajustada a las bases de la convocatoria".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada por el recurrente contencioso debe ser confirmada por las razones que a continuación se exponen.

En primer término ha de reseñarse la doctrina jurisprudencial sobre el alcance que ha de darse a la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos calificadores de pruebas selectivas y los supuestos en que debe ser admitido el control jurisdiccional respecto de esas clases de decisiones, siendo exponentes las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2.000 y 27 de Julio de 2.002 , cuyos criterios pueden resumirse en los siguientes principios: a) la regla general es respetar el cometido de valoración que, en virtud de esa discrecionalidad técnica que es inherente a ellos, corresponde a los órganos calificadores de oposiciones y concursos; b) la revisión jurisdiccional de tal valoración sólo es procedente en supuestos excepcionales, como son los de dolo, coacción o infracción, y ésta última bien sea de las normas reglamentarias que regulan la actuación de tales órganos calificadores, bien de las bases de la convocatoria; c) debe asimismo diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y sus aledaños, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mérito y capacidad de los mismos, lo cual viene a traducirse en la afirmación de que la no ratificación de la propuesta de provisión será también procedente cuando resulte manifiesta la arbitrariedad y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad; y d) un indicio de la posible existencia de arbitrariedad lo constituirá el dato de que, junto a la carencia de cualquier referente objetivo de la valoración que haya sido efectuada de los méritos, concurran elementos que puedan revelar una actuación no suficiente equilibrada del órgano de calificación.

De otro lado, la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, en Sentencia de 14 de Septiembre de 2.006 con remisión a otras, que según su doctrina las bases de la convocatoria para la provisión de vacantes por concurso u oposición constituyen su Ley a la que a la que quedan sometidos los concursantes y la propia Administración, pero sin que esta regla pueda entenderse como de carácter absoluto, puesto que tanto si a dichas bases se las califica de acto administrativo como de disposición general lo inevitable es que tengan que supeditarse al principio de jerarquía normativa, derivado del principio de legalidad, razón por la cual la Jurisprudencia ha señalado que la Administración ha de atenerse, primordialmente, al fijar las mismas a las reglas jurídicas vigentes a la sazón por lo que no puede olvidar el acatamiento de las normas legales de carácter superior. Pero, admitiendo la existencia de Jurisprudencia que admite en algunos casos excepcionales, especialmente en supuestos de violación de derechos fundamentales o de nulidad de pleno derecho, la impugnación de las bases con motivo de la de los actos que ponen termino al proceso selectivo, lo que no es correcto en nuestro ordenamiento es que dichas bases puedan impugnarse reiteradamente pese a haberlas consentido.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de 20 de Julio de 2.007 del Alto Tribunal, que analiza los principios generales sobre la discrecionalidad técnica de que gozan las comisiones calificadoras de oposiciones y concursos, y la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno. Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, no exento de dificultad, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la discrecionalidad técnica, pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. En este sentido resulta ilustrativa la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 , que resume la doctrina existente al respecto del control jurisdiccional de la actuación administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1) El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2) La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y 3) El principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como señala el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los tribunales calificadores; la valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las bases de la convocatoria". En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica, no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las bases del proceso selectivo. Respecto del "núcleo material de la discrecionalidad técnica" cabe decir, (en este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 18 de Abril de 1.989 y 14 de Noviembre de 1.991, y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de Enero y 21 de Febrero de 1.992 ), que no corresponde al Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados, y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

Con relación al caso del presente enjuiciamiento, la Base 2.2 de la Convocatoria para la provisión del puesto de trabajo correspondiente a la categoría profesional de "Encargado I, Especialidad Construcción y Obras", exigía "reunir los requisitos mínimos en cuanto a titulación y/o experiencia profesional especificados en el Anexo I", que con relación a la segunda establecía un "Baremo profesional" sobre "Experiencia profesional acreditada en coordinación, supervisión y organización de las actividades que desarrollan los equipos de Vigilancia y Control de Obras, en el Sector Público o Privado, ... redacción de informes técnicos de las funciones de Vigilancia y Control de Obras, en el Sector Público o Privado, ... control de calidad de las diferentes unidades de las obras de carreteras, según proyecto, en el Sector Público o Privado, ... control y vigilancia en la ejecución técnica de las obras de carreteras, según proyecto, en el Sector Público o Privado, ... interpretación de planos, realización de croquis y cálculos complejos, en el Sector Público o Privado ...", exigiéndose que "La experiencia específica alegada se acreditará mediante presentación de la copia del contrato de trabajo o certificación original de la empresa acreditativa de la experiencia. Asimismo se presentará certificación de altas y bajas en la Seguridad Social, donde consten periodos y grupos de cotización. En la experiencia por cuenta propia, se aportará certificación de cotizaciones al correspondiente Régimen Especial de la Seguridad Social, en la que conste expresamente el periodo de cotización, y certificación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas durante el periodo correspondiente". Según la Base 4.1 de la Convocatoria, "... Se adjuntará la documentación pertinente a los efectos de su adecuada valoración, conforme al correspondiente baremo. Solo será valorada la experiencia profesional que se acredite documentalmente".

Pues bien, como acertadamente se recoge en la Sentencia apelada con remisión a la resolución administrativa impugnada, el recurrente no ha cumplimentado en sus estrictos términos la acreditación documental de la específica experiencia profesional que se valoraba en la convocatoria del caso de autos: en los aportados contratos laborales suscritos con la Universidad Complutense de Madrid se identifican las funciones del recurrente como de "ordenanza" y "delineante", y según certificación del Servicio de Personal de la Consejería de Transportes e Infraestructuras "de conformidad con los datos que obran en la Secretaría General Técnica, resulta que D. Valeriano presta servicios en esta Consejería en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, con la categoría profesional de Técnico Especialista I (Rama Construcción y Obras), con efectos desde el 1.11.92, desempeñando el puesto de trabajo nº 22053, adscrito a la Dirección General de Carreteras". Obviamente, tales genéricos términos documentales no describen ninguna de las funciones desarrolladas que pudieran incardinarse en los diversos conceptos sobre específicas experiencias profesionales del baremo fijado en el Anexo de la Convocatoria.

Es de advertir que la aceptación de la particular exigencia de acreditación de experiencia profesional por las bases de la convocatoria, al no haber sido impugnadas en tiempo y forma, se convirtió en ley del proceso selectivo, lo que impide su desconocimiento o la introducción de cualquier alternativa con relación a la justificación documental de méritos profesionales, que no pueden ser tenidos en cuenta si no se acreditan del modo y manera previstas taxativamente en la convocatoria, so pena de favorecer al recurrente frente al resto de los participantes en el proceso selectivo, con vulneración del ineludible principio de igualdad que ha de regir en el mismo.

Finalmente, con relación a la referencia que por el Letrado de la Comunidad de Madrid se introduce en su contestación a la apelación sobre los eventuales efectos que pudieran derivar de la falta de comparecencia procesal de la persona seleccionada para el puesto de trabajo pretendido por el recurrente, esta Sala debe recordar a tal Administración que correspondía a la misma haber efectuado el correspondiente emplazamiento de aquel interesado (art. 49.1 de la LRJCA ), y que el artículo 240.2, párrafo segundo , impide al órgano jurisdiccional, "con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso".

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 , procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación de D. Valeriano y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid reseñada en el encabezamiento de la presente, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.