Sentencia Administrativo Nº 1066, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5642 de 06 de Julio de 2000

Fundamentos

RECURSO 02/0005642/1996

EN NOMBRE DEL REY

      La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la:

SENTENCIA Nº 1066/2.000

Iltmos. Sres.

DON JOSÉ MAREA ARROJO MARTÍNEZ. - PTE.

DON CARLOS LÓPEZ KELLER

DON JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

      En la ciudad de A Coruña, a seis de julio de dos mil.

      En el proceso contencioso-administrativo que con el número 02/0005642/1996 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Dña. MERCEDES F, representado por la Procuradora Dña. MARIA TERESA PITA URGOITI y dirigido por el Letrado Dña. BEATRIZ LOPEZ CHAVES CASTRO, contra desestimación por silencio del Ayuntamiento de Vigo de la denuncia de 26-3-96 por infracción urbanística por la construcción de una vivienda unifamiliar, muro hormigón y relleno Samil, propiedad de D. JUAN P,. Es parte como demandada el AYUNTAMIENTO DE VIGO (PONTEVEDRA) representada y dirigida por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DEL AYUNTAMIENTO DE VIGO. Es parte como coadyuvante D. JUAN  P, representada por la Procuradora Dña. MARIA ÁNGELES FERNÁNDEZ RODRIGUEZ y dirigida por la Letrada Dña. MERCEDES GOMEZ. La cuantía del recurso es indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

      SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Conferido traslado  de la demanda a la representación de la parte coadyuvante para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso.

      CUARTO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el, debate escrito y se señaló para votación y Fallo el día veintinueve de junio de 2000.

      QUINTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

      VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MENDEZ

BARRERA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio por el Ayuntamiento de Vigo de la denuncia formulada por Dª. Mercedes F por infracciones urbanísticas en la construcción de una vivienda unifamiliar, muro de contención y relleno de terreno en una finca de D. Juan P en el lugar de Pertegueiras, parroquia de Alcabre.

      SEGUNDO: Alega la Administración demandada al contestar a la demanda que el recurso es inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82. c) de la Ley jurisdiccional de 1956, porque no existía acto administrativo recurrible, ni expreso ni presunto, cuando se interpuso, ya que los expedientes de restauración de la legalidad urbanística no tienen legalmente señalado plazo de tramitación. Esto es cierto, pero también lo es que el articulo 42.2 de la Ley 30/92 disponía, en su redacción inicial, que las solicitudes de los interesados tenían que ser resueltas, caso de no existir señalamiento de plazos en la correspondiente norma de procedimiento, en el de tres meses; y es asimismo cierto que algunas de las decisiones que deben ser tomadas en dichos expedientes lo tienen fijado de forma indirecta, pues el artículo 50 de la Ley de Adaptación de la del Suelo a Galicia viene a establecer los de diez días y dos meses para, respectivamente, el acuerdo de paralización y la ejecución de la demolición (números 1 y 7 ), ya que una vez transcurridos se puede actuar por subrogación. En el presente caso, pese a existir un informe de la inspección de 5-2-92 y otro de la Arquitecta municipal de 25-3-96, no se acordó la incoación del expediente de protección de la legalidad urbanística y la paralización de las obras hasta el 25-11-96, es decir, transcurridos ocho meses desde la denuncia de la recurrente. Por lo tanto la interposición del recurso no puede reputarse prematura, puesto que existió una tácita negativa de la Administración demandada a adoptar las medidas iniciales de protección de dicha legalidad con la inmediatez que su naturaleza requiere, lo que determina la desestimación de la indicada causa de inadmisión del recurso.

      TERCERO: Se denuncian en la demanda la comisión en la realización de las obras litigiosas de tres infracciones: ejecución de muros de contención sin licencia; alteración de la rasante natural del terreno al realizar movimientos de tierra, y construcción de una planta más de la autorizadas por la licencia y de las permitidas por la ordenanza de aplicación (1.3. B). La primera de dichas infracciones se reconoce en la contestación del coadyuvante, si bien se alega que su finalidad fue la de proteger la finca de la actora. Aunque ese hubiese sido su propósito -que queda desmentido por lo que luego se dirá- lo cierto es que no figura en el proyecto a cuyo tenor se otorgó la licencia, por lo que su construcción no resulta amparada por ésta.

      CUARTO: La alteración de la rasante del terreno resulta patente. En la fijación de rasante en el expediente de concesión de la licencia se establece, con relación a los caminos de Argazada y Pertegueiras, que los cierres se situarán a la cota actual de uno y otro (folio 6 del expediente). En el plano Nº 01 del proyecto técnico (situación, normativa, deslinde) se refleja la rasante como una línea recta. En el plano que obra al folio 48 del expediente de protección se ve claramente la diferencia entre la rasante señalada y la que tiene el terreno tras la actuación sobre él con motivo de la construcción de la vivienda. El movimiento de tierras efectuado también queda reflejado de forma patente en las fotografías unidas al acta notarial presentada con la demanda. Y también de estas fotografías se desprende que los muros de contención son una necesidad impuesta por la acumulación de tierra y la modificación de la rasante natural del terreno. Como queda dicho, esta alteración de la rasante no está prevista en el proyecto técnico presentado para la concesión de la licencia, por lo que tampoco está amparada por ésta; y es evidente que el movimiento de tierras al que se refiere dicho proyecto es el necesario para la excavación de zanjas, según se concreta en su "memoria de cálculo".

      QUINTO: La licencia fue concedida al coadyuvante para la construcción según proyecto de un edificio de semisótano, planta baja, planta alta y bajo cubierta. La licencia ni fue ni es impugnada, por lo que no cabe examinar si en la ordenanza 3.1. B. los semisótanos computan como planta, aunque su altura sea inferior a 1,5 metros sobre la rasante, por excluirse de dicho cómputo únicamente los sótanos, como sostiene el informe pericial presentado con la demanda. En el informe de la Arquitecta municipal de 25-3-96 se hace constar que la planta autorizada como semisótano tiene una altura sobre rasante de 2,10 metros en el alzado principal y de 2,60 metros en el posterior, por lo que es una planta baja, lo que determina que el edificio tenga una planta más de las autorizadas. Además también se consigna que en la planta proyectada como baja la altura libre entre forjados es de 3,05 metros, cuando la proyectada era de 2,80 metros. El coadyuvante argumenta que las mediciones de los técnicos municipales se realizaron cuando aun no se había repuesto en su totalidad la tierra excavada, y que tras volver el estado del terreno a su rasante natural el semisótano no supera los referidos 1,50 metros sobre ella. Este argumento es absurdo, pues si se volviese el terreno a dicha rasante natural la altura del semisótano sería aún mayor. Las fotografías unidas al acta notarial, de fecha muy próxima (30-4-96) a las del referido informe de la Arquitecta municipal (25-3-96), lo ponen claramente de manifiesto. En contradicción con la referida argumentación, alega el coadyuvante que, en cualquier caso, la norma 3.8.9.4. del PGOU permite nivelar el terreno en las inmediaciones de las viviendas siempre que no se supere en 1,5 metros la rasante natural del terreno. Esta norma no regula rasantes sino la concesión de licencias para obras menores, y lo único que determina es que es suficiente la obtención de una licencia de esta naturaleza si se pretende realizar una nivelación en las inmediaciones de un edificio que no rebase las referidas dimensiones. Por ello esta infracción también resulta plenamente acreditada. En consecuencia el recurso tiene que ser acogido y condenada la Administración demandada a que tramite el correspondiente expediente sancionador, proceda a la demolición de los muros de contención y de la parte del edificio que no se ajusta a la licencia concedida (planta bajo cubierta y conversión de la inmediatamente inferior en planta bajo cubierta), así como a volver el terreno a su rasante natural.

      SEXTO: Las costas causadas por el recurso a la parte actora han de ser impuestas a la Administración, ya que el tardío cumplimiento de sus deberes de protección de la legalidad urbanística determinó la necesidad de interposición del presente recurso, y esta conducta preprocesal puede ser tenida en cuenta, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, a efectos de apreciación de la temeridad a la que se refiere el artículo 131 de la Ley jurisdiccional de 1956.

      VISTOS: Los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

      FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. MERCEDES F contra la desestimación por silencio por el Ayuntamiento de Vigo de su denuncia formulada por infracciones urbanísticas en la construcción de una vivienda unifamiliar, muro de contención y relleno de terreno en una finca de D. Juan P en el lugar de Pertegueiras, parroquia de Alcabre, por lo que condenamos a la Administración demandada que proceda a tramitar el correspondiente expediente sancionar y a realizar las demoliciones y actuaciones señaladas en la parte final del quinto fundamento jurídico de esta sentencia; así como a abonar a la parte actora las costas que se le hayan causado en el presente recurso.