Sentencia Administrativo Nº 1067/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 385/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1067/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 385/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga, a doce de mayo de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 385/14, interpuesto en nombre de Estibaliz representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Laura Fernández Fornes y asistidos por el Letrado Sr. Aguilera Escobar, contra la sentencia 2/14, de 7 de enero, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Málaga en el seno del procedimiento especial de protección de Derechos Fundamentales 323/2013; habiendo comparecido como apelado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CANILLAS DEL ACEITUNO, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Maria Tinoco García y Mariano Y OTROS representado por el Procurador de los Tribunales D. Avelino Barrionuevo Gener, ha sido parte del representante del Ministerio Fiscal, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó sentencia 2/2014 de 7 de enero, en cuyo fallo desestimó íntegramente el recurso contencioso administrativo de protección de Derechos Fundamentales interpuesto por la representación del Estibaliz frente al acuerdo municipal de 23 de agosto de 2013 de convocatoria del pleno del Ayuntamiento para debate y votación de la moción de censura planteada contra la Sra. Alcaldesa recurrente.

SEGUNDO .-Por medio de escrito de fecha 20 de enero de 2014 se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, formulándose los motivos de impugnación frente a la citada resolución y solicitando su revocación y la consecuente anulación del acto impugnado para de este modo obtener el amparo solicitado en su perturbado Derecho Fundamental.

TERCERO .-Luego que se tuvo por presentado el recurso se acordó su traslado a las apeladas, que se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO .-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución recurrida desestima íntegramente el recurso contencioso administrativo de protección de Derechos Fundamentales interpuesto por la representación del Estibaliz frente al acuerdo municipal de 23 de agosto de 2013 de convocatoria del pleno del Ayuntamiento para debate y votación de la moción de censura planteada contra la Sra. Alcaldesa recurrente.

La sentencia de instancia rechaza los motivos de impugnación planteados al entender que se cumplieron todas las exigencias formales necesarias para la verificación de la autenticidad de las firmas estampadas por los suscriptores de la moción de censura , además de entender que no existe infracción invalidante alguna en la actuación de la secretaria de la corporación rechazando cualquier vicio derivado de falta de competencia

El recurso de apelación se funda en primer lugar en laque se considera errática interpretación de la normativa de aplicación a la actuación de autenticación de las firmas obrantes en el escrito de planteamiento de moción de censura y solicitud de convocatoria del leno municipal. En este punto entiende que el art. 197.3 de la Ley 5/1985 Orgánica de Régimen Electoral General -LOREG en adelante-, impone la verificación de la autenticidad de las firmas de los suscriptores de la moción de censura con arreglo a unas prescripciones de fehaciencia que se omitieron y que son las que resultan de lo normado en el precepto citado de nuestra norma electoral y por aplicación analógica en lo previsto en los arts. 256 y 259 del Reglamento Notarial. Considera que la Secretaria debió optar por alguna de las fórmulas de autenticación regladas, esto es, la firma a su presencia, el reconocimiento en su presencia de la firma ya estampada por parte de su autor, el cotejo con firma original, u otra firma obrante en registro a su cargo, y no en la mera comparación de los rasgos de la rubrica que figura en el DNI del firmante. Asocia a este defecto un vicio invalidante absoluto que debe aparejar la nulidad del acto impugnado.

En segundo término proclama la nulidad radical del acto que vendría motivada por la falta de competencia del secretario del ente municipal, que a la sazón disfrutaba del permiso de vacaciones y tenia delegadas sus funciones en particular las referentes a la atribución de fe pública a favor de otros funcionarios de la corporación de conformidad con lo previsto en el art. 13.2 del RD 1174/1987, de 18 de septiembre, sobre régimen jurídico de los funcionarios de la Administración local con habilitación nacional, de forma que lo actuado por la secretaria de la corporación resultaría afectado por una falta de competencia por razón de la materia del art. 62.1.b) de LRJAP y PAC, determinando la nulidad radical del acto.

La representación del Ayuntamiento apelado se opone al recurso planteado, considera la formulación del recurso de apelación como mera reproducción de los argumentos blandidos en la instancia, y en lo sustancial considera que los déficits formales atribuidos al acto por la apelante no son tales, ni viene a invalidar la eficacia del acto combatido. Es correcta la autenticación de las firmas realizada por la secretaria por cuanto que se realizó el oportuno juicio sobre la pertenencia de las firmas a una persona determinada mediante la remisión a las rubricas que figuraban en los documentos de identidad, con plena satisfacción de los requisitos prevenidos en la normativa de aplicación, y combate los argumentos de la apelante que se dirigen a desvirtuar la competencia de la secretaria, remitiéndose en este punto a los razonamientos de la sentencia apelada.

La coapelada representación de Mariano Y OTROS se opone a la apelación insiste en la correcta autenticación de las firmas de la moción de censura, a la necesaria consecuencia legal de su admisión que es la convocatoria a pleno municipal para su debate y votación ex art. 197 LOREG, y a la inexistencia de vicio de incompetencia de la secretaria por el hecho de hallarse disfrutando de su permiso de vacaciones anuales, sobre la base de los razonamientos de la sentencia apelada, es decir, en la cosideración de que la renuncia voluntaria y puntual al permiso anual no constituye vicio invalidante, y que se debe en todo caso al celo profesional de la fedataria municipal atendida la trascendencia de la actuación para la vida del ente municipal, termina sosteniendo la necesaria subordinación de estas eventuales irregularidades formales al fin último de la moción de censura regulada en la LOREG y de trascendencia vital para la organización del municipio y su vinculación al ejercicio del derecho de participación política del art. 23 de CE.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO .-Por lo que respecta a las objeciones que se dirigen al recurso por razón de la pretendida reiteración de los motivos de impugnación planteados en la instancia, conviene recordar como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

En el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada.

El recurso de apelación en el proceso contencioso administrativo, cumple la finalidad de verificar la adecuación a Derecho de la resolución de instancia impugnada, siendo para ello esencial que la parte apelante argumente las razones por las que entiende contraria a Derecho la decisión adoptada en primera instancia. En este sentido, el artículo 85 de LJCA establece que el recurso se interpondrá mediante 'escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso'. siendo trámite fundamental del mismo el de las alegaciones de la parte apelante, que con su critica de la sentencia apelada concreta los aspectos y fundamentos de su disconformidad con aquella. De manera que, como se señala en la sentencias del TS de 4 de mayo y 22 d e diciembre de 1998 , es la critica de la sentencia apelada la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en la primera instancia.

Supuesta tal doctrina, plenamente aplicable, por demás, al recurso de apelación regulado en el articulo 85 de la LJCA , y con carácter previo a cualquier análisis sobre el fondo, debe en el caso enjuiciado señalarse como del examen del escrito de formalización de la apelación por la entidad recurrente se advierte que el mismo no introduce ningún elemento de critica a la sentencia apelada que de contenido a la apelación , tal como la doctrina jurisprudencial exige. Correspondía a la parte apelante cuestionar de manera suficientemente precisa y razonada la sentencia de instancia para permitir a esta Sala controlar la apreciación llevada a cabo por el Juez de instancia de la resolución de la Administración de la Seguridad Social objeto del presente recurso contencioso-administrativo.'

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que la parte apelante reproduce los argumentos vertidos ante el Juzgado de instancia insistiendo en su defensa, también lo es que introduce otros directamente dirigidos a atacar la sentencia dictada por la Juzgadora a quo, por lo que la tutela judicial efectiva que este Tribunal debe dispensar a todas las partes intervinientes en un proceso, obliga a examinar la justificación o no del planteamiento de la apelante, y únicamente si se llegara a la convicción de que se trata de una mera invocación retórica para justificar una apelación basada en el elemento reiterativo de la primera instancia, procedería aceptar la causa de desestimación invocada por la demandada. Sin embargo, como vamos a ver inmediatamente ello no es así, por lo que el motivo de oposición no puede prosperar.

En nuestro caso se evidencia una discrepancia del apelante con las razones argüidas por el órgano a quo, de las que se separa presentado una crítica autónoma a la sentencia y solicitando la revisión del criterio sentado en la instancia en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas invocadas. En efecto, una resolución errónea en sus fundamentos apareja una afectación negativa al derecho a la tutela judicial efectiva, lo que justifica la intervención revisora del órgano ad quem, pero no cabe la mera invocación genérica de esta teoría general, es preciso concretar aquellos aspectos en lo que se incide y de los que se infiere el error in iudicandode la sentencia de instancia para justificar la intervención revisora de la apelación. En este punto el apelante expresa la tesis sostenida en cuanto a la concurrencia de vicios de forma que se deducen de lo normado en los arts 197 de LOREG y 256 y 259 de Reglamento Notarial, combate el juicio de la instancia en cuanto a la existencia y efectos derivados de las irregularidades denunciadas, con expresa crítica de los fundamentos de las sentencia apelada.

TERCERO .-De forma previa ha de hacerse hincapié en la naturaleza singular del procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales de la persona, en su objeto y alcance restringidos, como cuestión presupuestaria que es para analizar los defectos de naturaleza esencialmente formal que se oponen a frente a la virtualidad del acto combatido y confirmado en cuanto a su corrección por la sentencia de instancia.

El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, de conformidad con la regulación procesal que ofrece la Ley de la jurisdicción contencioso--administrativa 29/1998, tiene por objeto preciso el enjuiciamiento preferente y sumario por este orden jurisdiccional de cualquier actuación administrativa que vulnere los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados en los artículos 14 a 29 de la Constitución, en referencia a la comprensión de su significado institucional como procedimiento de amparo judicial de las libertades que se desprende de la lectura del artículo 53.2 de la Constitución.

Este proceso especial tiene por objeto el conocimiento por los Tribunales de las pretensiones deducidas frente a las actuaciones de los poderes públicos sometidas a derecho administrativo, fundadas en la lesión, razonablemente planteada, de los derechos fundamentales comprendidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la CE .

Sobre esta cuestión debe afirmarse que ciertamente son impugnables jurisdiccionalmente los actos de trámite si son suceptibles de incidir negativamente en un derecho fundamental. Así lo ha declarado la jurisprudencia y también esa posibilidad resulta de lo que establece el inciso final del artículo 25.1 de la LJCA (cuando declara admisible el recurso para los actos de trámite si producen «perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos»). Pero debe matizarse que esa susceptibilidad será de apreciar cuando el acto de trámite sea capaz por sí solo de incidir en el derecho fundamental, y que el recurrente tiene la carga de justificar o explicar esa posible incidencia ( artículo 115.2 de la LJCA).

El estrecho cauce procesal elegido (de naturaleza urgente y sumaria), el especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, no permite analizar cuestión alguna de legalidad ordinaria, salvo que, al propio tiempo, la actividad administrativa impugnada incurriera en vulneración de algún derecho fundamental.

Se objetiva que en el planteamiento originario de a impugnación del acto, y ulteriormente en sede de apelación no se ha realizado un juicio convincente acerca de la incidencia de lo que es mero acto de trámite, convocatoria de la sesión plenaria del Ayuntamiento, en la esfera del derecho de participación política de la apelante. No se observa una merma sustancial del derecho fundamental que dimane de la irregularidad de la convocatoria, puesto que la efectividad de la misma fue ulteriormente confirmada por medio de la concurrencia de los signatarios de la moción quienes votaron a favor de la destitución de la alcaldesa.

En línea con lo razonado por el órgano a quo, una mera irregularidad formal no apareja efecto invalidante sino cuando impide que el acto administrativo alcance su fin - art. 63.2 de LRJAP y PAC-, sobre esta premisa, el acertado análisis de las deficiencias alegadas por la recurrente que realiza la sentencia de instancia se califica como una cuestión de legalidad ordinaria que solo de forma muy tangencial y con arreglo a una interpretación prudencial y extensiva del juez a quoinciden en el ejercicio del derecho fundamental invocado.

CUARTO.-Solo cabe la confirmación de la sentencia de instancia en base a tres tipos de razones:

a) La correcta interpretación de las normas referentes a la autenticación de la firmas de los suscriptores de la moción, sobre la base de lo prevenido en el art. 197.3 de LOREG en relación con el artículo 259 de reglamento notarial, que permite la comprobación de la autenticidad de la firma por medio de la remisión a la firma original o a otra firma indubitada -p.e. la existente en registros a cargo del fedatario-, sin que sea dable en buena lógica dudar de la autenticidad obrante en el documento de identidad, por la propia naturaleza del documento y por la forma de producirse mediante la preceptiva plasmación de la rubrica en presencia de funcionario público a los efectos de identificación del interesado.

b) Imposibilidad de entender viciado de nulidad radical la actuación de la secretaria, a todas luces competente por razón de la materia y del territorio, únicos supuestos en los que el art. 62.1.b) LRJAP y PAC admite la apreciación de esta causa de nulidad de pleno derecho. Tampoco existe vicio de anulabilidad del art. 63.1 LRJAP y PAC, en la medida que no se ha justificado con acierto cual sea el precepto de nuestro ordenamiento jurídico que se viola con motivo de una puntual renuncia por razones de celo profesional al permiso de vacaciones. No se compromete la virtualidad del acuerdo de delegación de funciones adoptado al amparo de lo normado en el art. 13.2 de RD 1147/1987, pues como declara la STSJ de Castilla Leon con sede en Burgos de 11 de febrero de 2014, la delegación de funciones es revocable en cualquier momento por el propio titular del órgano, en atención a la naturaleza esencialmente temporal de la delegación y a la ausencia de transmisión de competencias que siguen correspondiendo al órgano delegante. En nuestro particular caso se revela que el acuerdo de delegación de funciones de fecha 31 de julio de 2013 lo es de forma restringida para una serie de funciones comprendidas en su apartado segundo y quinto que no comprenden la de autenticación de firmas, ni establece límite temporal específico de lo que se deduce que es una delegación concedida para supuestos concretos de ausencia del titular, sin mayores especificidades.

c) Como cierre se ha de insistir en la ausencia de virtualidad de las irregularidades denunciadas para determinar la nulidad radical o relativa del acto impugnado. No se puede asumir la tesis de la apelante sin ignorar el lógico planteamiento que hace a los requisitos de forma de los actos administrativos tributarios de un fin concreto perseguido por el acto que puede quedar comprometido en caso de desconocerse la exigencia formal. De otro modo, la forma no puede entenderse como un fin en si mismo, la forma es instrumental del objeto del acto administrativo, y solo condiciona su validez cuando es forma elemental para permitir al acto la consecución del fin que le asigna el ordenamiento jurídico o de manera alternativa su omisión es susceptible de generar indefensión. De manera que no cabe deducir automáticamente la nulidad o anulabilidad del acto de la presencia de una deficiencia de carácter formal, pues esto significaría atribuir a la forma una nota de la que carece, pervirtiendo la naturaleza de los requisitos formales, que devendrían en meros formalismos sin contenido ni propósito al margen de su propia existencia. Este es el sentido que cabe asignar al apartado segundo del artículo 63 de LRJAP y PAC, que invita a diferenciar entre el defecto trascendente y aquel que no afecta a la virtualidad del acto administrativo adoptado, como es nuestro caso en el que la convocatoria surtió sus plenos efectos, desarrollándose con normalidad y por ello sin ninguna relevancia en el plano de la trasgresión del ordenamiento jurídico ni en ningún caso desde el prisma de la vulneración del derecho fundamental contemplado en el art. 23.1 de CE.

QUINTO .-Conforme al artículo 139.2 Ley 29/1998 , las costas de este recurso se han de imponer a la parte apelante.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

Destimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Laura Fernández Fornes, en nombre y representación de Estibaliz, contra la sentencia de 7 de enero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Málaga, que se confirma en sus términos, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a cargo de la apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación . Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-