Sentencia Administrativo Nº 1068/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 894/2006 de 23 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Recurso nº 894/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01068/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 894/2006

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 1068

PRESIDENTE

Don Alfredo Roldán Herrero.

MAGISTRADOS

Doña Clara Martínez de Careaga y García.

Doña Francisca Rosas Carrión.

Doña María Jesús Vegas Torres.

Don José Félix Martín Corredera.

En la Villa de Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso

registrado con el número 894/2006 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, sobre denegación de visado de estancia.

Son partes en dicho recurso: como recurrentes doña Irene , quien actúa en su propio nombre

y además en respresentación de su hijo Lorenzo , representada por la procuradora doña María José Carnero

López y dirigida por el letrado don Ricardo L. Martínez Barros.

Como demandada, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión de los visados solicitados.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Habiéndose acordado el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de quince días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 22 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Consulado General de España en Bogotá de 11 de julio de 2006 denegatorio de la solicitud de visado de estancia solicitado por doña Irene y por su hijo menor Lorenzo, de nacionalidad Colombiana. En la resolución se expresa que la denegación lo ha sido de conformidad con el artículo 15 y en relación con el artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 / por no reunir las condiciones enunciadas en las letra c) del apartado 1 de dicho artículo 5 , que estipula : "se deberán presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medíos adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Frente a dicha resolución, se alegan en la demanda, como motivos impugnatorios, la producción de indefensión por falta de motivación de la resolución, que impide conocer con exactitud y concreción cuál fuera el requisito concreto no acreditado para obtener el visado y, por otra parte, el incumplimiento, en la tramitación del procedimiento, del requerimiento de subsanación a que se refiere el art. 71 de la Ley de Procedimiento Común .

SEGUNDO.- Conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 8/2000 , de reforma de la L.O. 4/2000 el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad. La Ley de Extranjería consagra una potestad discrecional en estos casos de visados de estancia, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión no deba confundirse con la arbitrariedad que suponga la exención total del cumplimiento de las normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo.

Pues bien, de conformidad con el artículo 27.5 de la Ley Orgánica 8/2000 , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1 , la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. Dicho de otro modo, la Ley no exige motivar expresamente la denegación de los visados de estancia y aunque ciertamente la Sala puede revisar el ejercicio de esta discrecionalidad, debe entenderse que la ausencia formal de motivación en la denegación de los visados de estancia no constituye por si sola una irregularidad que pueda generar una infracción invalidante, lo cual es correlato de la inexistencia de derecho subjetivo alguno a obtener la autorización para entrar en España, salvo los convenido en Tratados internacionales, remitiéndose al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cuál es en cada caso y cada momento concreto la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español así como los compromisos internacionales contraídos.

Dicho lo anterior, ha de recordarse, igualmente que conforme al art. 28 del R.D. 2393//2004, de 30 de diciembre :

"1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del periodo para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el periodo de estancia máxima autorizado.

g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante es menor de edad.

Es decir, es el solicitante el que debe acreditar el objeto y las condiciones de la estancia y los medios económicos y aportar la documentación suficiente al efecto, por lo que si ello no se apreciara suficientemente cumplimentado en el expediente, la autoridad competente podrá en tales supuestos denegar la solicitud efectuada que se habrá de estimar acaecida por falta de acreditación de los requisitos necesarios para acceder al territorio nacional.

Sin embargo,ha de significarse que existen casos en que formalmente se han aportado todos los documentos precitados y, en particular los característicos del objeto y de las condiciones de la estancia declarada y en que también formalmente se han exhibido medios económicos más o menos suficientes para el período de permanencia en España, el traslado a otro país o el retorno al de procedencia, pero en los que concurren otras circunstancias que no hacen verosímil el motivo de entrada invocado o las condiciones de la estancia declarados en la solicitud de visado y resultantes de la documentación aportada, de manera que conforme a la lógica y a las reglas de conducta ordinaria, puede inferirse que se ha pretendido generar una apariencia que no se corresponde con la realidad.

En el caso sometido a nuestra consideración no se ha acreditado la suficiencia de medios económicos de la solicitante del visado, resultando importante notar que los términos en que ha sido redactada la carta de invitación, haciéndose cargo la invitante de todos los gastos de la recurrente y de su hijo, no se compadece con una situación de la solvencia de éstos. En el impreso de la solicitud están vacías las casillas que se refieren a los medios de subsistencia durante el viaje. Y en las expresadas circunstancias se ha de concluir que en el caso litigioso la decisión administrativa encuentra su justificación en el contenido del expediente y que no revela un ejercicio de facultades discrecionales contrario a los fines que la justifican, pues ha faltado la prueba de la concurrencia de todos los requisitos precisos para el buen fin de la solicitud, por lo que, no habiéndose desvirtuado en el proceso el fundamento de la actuación administrativa recurrida, no es procedente estimar el presente recurso, sin que quepa apreciar la denunciada vulneración del artículo 71 de la LRJ y PAC, por cuanto que dicho precepto se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento. Es decir, el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos de documentación determinantes de la procedencia del procedimiento en sí mismo, esto es, de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación).

Cuestión distinta es la omisión o existencia de defectos que afectan no al procedimiento sino a la propia existencia (o su acreditación) de los requisitos de fondo necesarios para el reconocimiento de la situación jurídica instada por el solicitante; en tales casos no es procedente ni preceptivo el requerimiento de subsanación, sino que la existencia de tales defectos, imputable al solicitante, afecta al derecho pretendido (cuya acreditación corresponde al solicitante) y no al cauce procedimental instado (respecto de cuyo impulso deben velar las autoridades preservando en todo caso el derecho al proceso- procedimiento en el ámbito administrativo- que todo ciudadano tiene en los términos legalmente establecidos).

Así pues, cuanto se lleva razonando conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO. No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Irene, en su propio nombre y además en respresentación de su hijo Lorenzo, contra la resolución del Consulado General de España en Bogotá de 11 de julio de 2006 denegatorio de la solicitud de visado de corta duración, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos y firmamos.