Sentencia Administrativo Nº 107/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2007 de 22 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/a Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:

Rollo de Apelación Nº:197/2007

Fecha: 22/2/2008

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, procedimiento ordinario 24/2006

Ponente D. Eusebio Revilla Revilla.

Secretario de Sala: Sr. Brizuela García

Escrito por: MJE

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José-Matías Alonso Millán

Dª Mª Begoña González García

_______________

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a veintidós de febrero de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 197/2007, interpuesto por la mercantil Leche Pascual España, S.L., representada por el procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el letrado D. Rafael de las Heras Alonso, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 24/2006, por la que, estimando la demanda formulada por la mercantil Redondo Hermanos, S.L., se anula la resolución de fecha 29 de diciembre de 2.005, dictada por el Ayuntamiento de Aranda de Duero por no ser conforme a derecho; son partes apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Aranda de Duero, representado por el procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el letrado D. Ricardo García García-Ochoa, y la mercantil Redondo Hermanos, S.L., representada por el procurador D. Jesús Prieto Casado y defendido por el letrado D. Marco-Antonio Rico López-Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos se ha dictado sentencia de fecha 31 de julio de 2007 en el procedimiento ordinario núm. 24/2006 , por la que, estimando la demanda formulada por la mercantil Redondo Hermanos, S.L., se anula la resolución de fecha 29 de diciembre de 2.005, dictada por el Ayuntamiento de Aranda de Duero por no ser conforme a derecho; no se hace especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la mercantil Leche Pascual España, S.L. recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil "Redondo Hermanos, S.L." con imposición de costas de la instancia.

TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a las partes apeladas; por la apelada Redondo Hermanos, S.L. se presentó escrito de oposición al recurso solicitando que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente. También presentó escrito el Ayuntamiento de Aranda de Duero en el que presente su conformidad con el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada en autos.

CUARTO.- Recibido el recurso se ha señalado el mismo para la votación y fallo el día 17 de enero de 2.008, lo que así efectuó. En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia de fecha 31 de julio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 24/2006, por la que, estimando la demanda formulada por la mercantil Redondo Hermanos, S.L., se anula la resolución de fecha 29 de diciembre de 2.005, dictada por el Ayuntamiento de Aranda de Duero por no ser conforme a derecho. Mencionada resolución tenia por objeto la aprobación definitiva de la alteración de la calificación jurídica del bien camino público "La Lobera". En dicha sentencia se recoge la siguiente fundamentación Jurídica:

A).- Rechaza las causas de inadmisibilidad esgrimidas por las partes demandada y codemandada con base en los siguientes argumentos:

1ª).- Rechaza la extemporaneidad en la interposición del recurso por cuanto que habiéndose notificado la resolución recurrida a la actora el día 28.2.2006 y habiéndose interpuesto el recurso el día 7 de marzo de 2.006, referido recurso se ha formulado dentro del plazo de los dos meses previsto en el art. 46 de la LRJCA .

2º).- Rechazar la excepción de falta de legitimación activa esgrimida por resultar del expediente y del recurso, y a la luz del criterio jurisprudencia que reseñal, que la actora tiene interés legítimo en el recurso, como así resulta dice: de las alegaciones formuladas por dicha parte en el expediente administrativo, de que en dichas alegaciones esgrime que el camino que se pretende eliminar bordea su finca, que tales alegaciones no solo fueron objeto de informes por el técnico municipal sino que también fueron resueltas, y porque indudablemente el acceso a su finca resultaría afectado si se suprime o se altera la calificación jurídica del mismo sobre todo porque este camino bordea su finca.

B).- En lo que respecta al fondo del recurso es decir a la impugnación de la alteración de la calificación jurídica del bien camino público la Lobera, esgrime en orden a la estimación del recurso los siguientes fundamentos:

1º).- Que no procede realizar pronunciamiento alguno sobre extremos tales como autorizaciones de uso excepcional, licencias urbanísticas o la permuta a la que se refiere la actora por no ser objeto de este pleito y por impedirlo la naturaleza revisora del presente pleito.

2º).- Que en cuanto a las alegaciones de nulidad radical del acto impugnado que el actor concreta en la vulneración de las reglas esenciales para la formación de la voluntada de los órganos colegiados, no pueden ser acogidas ya que no han sido acreditadas por el actor, por cuanto que se limita a realizar una serie de alegaciones no sobre las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, sino sobre la propia voluntad expresada por dichos órganos.

3º).- Y finamente accede a la pretensión de declarar nula la resolución recurrida porque no se han acreditado las circunstancias objetivas que sustentan la oportunidad de la alteración de la calificación jurídica y por ello concluye la sentencia que procede anular la resolución recurrida. Y para concluir e en dichos términos señala la sentencia de instancia lo siguiente:

"Así pues el hecho objetivo que justifica el cambio de calificación es la necesidad de realizar la permuta solicitada por el hoy codemandado, necesidad basada en el interés social de la ampliación de la fábrica de leche Pascual.

Sin embargo no existe prueba alguna de que la permuta solicita resulte necesaria para la ampliación de la fábrica, así de los propios planos aportados por LECHE PASCUAL ESPAÑA, S. L. U. al expediente administrativo en su petición inicial, en concreto el plano 1 y 4, se aprecia en concreto en el primer plano, que la finca de la codemandada tiene múltiples accesos, sin que se haya acreditado en modo alguno ni en el expediente administrativo ni en fase judicial la inexistencia de accesos a la ampliación o su separación del resto de los terrenos anteriores a la misma.

Por otro lado, el plano 4 nos muestra el trazado actual del camino de La Lobera y el trazado previsto tras la permuta, sin que del trazado existente se desprenda o se haya alegado dificultad alguna en su utilización por la codemandada ya que ni siquiera se ha hecho observación en cuanto a las dimensiones del mismo.

Cierto es que la permuta, según dicho plano dará lugar a una ampliación de la superficie patrimonial de ayuntamiento, extremo que también se pone de manifiesto en el aludido informe de 19 de agosto de 2004 del arquitecto técnico del Ayuntamiento, pero este no es el motivo de oportunidad que justifica la alteración de la calificación jurídica del bien pretendida.

Por todo ello no se han acreditado las circunstancias objetivas que sustentan la oportunidad de la alteración de la calificación y por ello procede anular la resolución recurrida."

SEGUNDO.- La parte apelante esgrime contra la sentencia de instancia los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que infringe los arts. 48.2 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 46.1 de la LRJCA y en relación con la Jurisprudencia dictada en su aplicación, y ello por no haber apreciado la excepción de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad en su presentación esgrimida al amparo del art. 69 de la LRJCA. E insiste dicha apelante en que se produce dicha extemporaneidad por cuanto que el plazo de dos meses previsto para recurrir según el citado art. 46 ha transcurrido en exceso entre el mismo día 29.12.2005 en que se adopta el acuerdo recurrido y el día 7.3.2006 en que se presenta el recurso; y añade que el día inicial del computo debe computarse el mismo día en que se adopta, y ello porque dicho Acuerdo por un lado pone fin a la vía administrativa según el art. 52.2.a) de la LBRL , y por otro lado como quiera que también dicho acuerdo se adopta en las sesiones publicas del pleno, el plazo del recurso comienza a contarse desde que se adopta.

2º).- Que la sentencia infringe el art. 19.1.a) de la LRJCA por cuanto que no aprecia falta de legitimación activa en el actor: primero porque no ejercita una acción pública basándose en el art. 120 del RD. 2568/1986 ; y segundo porque no tiene interés legitimo por cuanto que con el acuerdo aprobado no sufre ningún perjuicio ni lesión en sus intereses por cuanto que en el camino cuyo trazado se pretende permutar no tiene interés o derecho alguno la recurrente ya que con dicha permuta no se alteran las luces, vistas y accesos de su propiedad, como así resulta de la prueba practicada.

3º).- Que se muestra disconforme con la valoración que se hace en la sentencia respecto de la ausencia del requisito de la oportunidad de la alteración jurídica impugnada, toda vez que según la apelante, la solicitud de dicha parte es conforme al art. 8.1 del R.D. 1372/1986 , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales; y añade que se produce esa conformidad a derecho: primero, porque la tramitación del expediente se ha verificado conforme prevé el Reglamento de Bienes; y segundo, porque también concurre el requisito de la oportunidad; y añade que concurre esta oportunidad: por cuanto que dicha alteración se realiza para ampliar una instalación industrial con la consiguiente inversión privada, que ha sido declarada de interés social por el Ayuntamiento de Aranda de Duero; por cuanto que el citado camino de la Lobera obstruye dicha ampliación e inversión ya que discurre por la mitad del espacio que se pretende ampliar; porque el nuevo camino va a circundar el perímetro de la nueva instalación industrial, va a tener un mejor trazado y un mejor firme; por cuanto que en la permuta la apelante cede 2.028 m2 y obtiene 1.424 m2; porque en dicha alteración y permuta concurre interés público al haber sido declarada las instalaciones como de interés social; porque el nuevo trazado supone un beneficio para la nueva actividad industrial pero no supone ningún perjuicio para las fincas de la zona ni tampoco para la recurrente; porque el camino cuya desafectación se pretende ya no cumple su finalidad de uso público para acceso a las demás fincas, a la del actor porque nunca la ha tenido y al resto de fincas porque son de la entidad apelada por haberlas comprado; y porque la demandante no ha podido concretar ningún perjuicio real que se pueda derivar del cambio de trazado de un camino por el que por su propia comodidad no tenía acceso.

TERCERO.- A dicho recurso se opone la parte apelada, la mercantil "Redondo Hermanos, S.L.", que acepta y hace suyos los argumentos contenidos en la sentencia cuya confirmación solicita, y que además esgrime los siguientes argumentos.

1º).- Que el recurso no se interpuso extemporáneamente, por cuanto que se interpuso en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 48 de la Ley 30/1992 y 46.1 de la LRJCA, es decir dentro del plazo de los dos meses legalmente previstos al efecto contra el acuerdo de fecha 29.12.2005, notificado el día 28.2.2006, y que desestimaba las alegaciones formuladas por dicha parte; es decir que el recurso se interpuso dentro del plazo indicado en mencionada notificación.

2º).- Que dicha recurrente ostenta legitimación activa para recurrir, como así resulta de que esta legitimación no le haya sido negada por la Administración en el expediente administrativo en el cual formuló alegaciones que le fueron desestimadas, y como resulta del hecho de que el terreno de su propiedad sea colindante con el trazado del camino cuya alteración jurídica se pretende modificar; añade además que la apelante esgrime motivos de falta de legitimación causal para que se inadmita el recurso por falta de legitimación activa procesal, lo que es de todo punto improcedente.

3º).-Que el Ayuntamiento de Aranda, como así resulta del expediente administrativo, no ha actuado conforme a derecho por cuanto que ha aceptado una sustancial alteración en el orden legal y natural del proceso, ya que sin cambio de calificación y sin permuta ha autorizado las obras de forma expresa o tácita para después reiniciar el proceso sobre hechos consumados siendo el único principio de oportunidad el de dar cobertura administrativa a un acto ilegal para completar el procedimiento legal de transformación, ocupación y construcción sobre un suelo de dominio público; considera por ello que a estos efectos es irrelevante que el beneficiario sea una importante empresa o que la ampliación de ésta resulte de interés social, ya que la Ley es aplicable en todos los casos.

Finalmente el Ayuntamiento de Aranda de Duero, en su condición de apelada presenta escrito contestando a la apelación manifestando la total conformidad con el recurso formulado por la recurrente. La postura procesal que adopta como apelada dicho Ayuntamiento es muy singular por cuanto que pese a no estar conforme con la sentencia dictada en la instancia, no apela la misma y no se adhiere a la apelación, y curiosamente se limita sin esgrimir ningún tipo de fundamentación jurídica, a manifestar su total conformidad con la apelación formulada por la recurrente; por ello, en el examen que la Sala realice del presente recurso de apelación ninguna referencia podrá hacerse a los argumentos de dicho Ayuntamiento ya que ninguna alegación de hechos y de derecho realiza.

CUARTO.- Planteados en dichos términos el debate del presente recurso de apelación, y como quiera que dicho recurso se interpone única y exclusivamente por la mercantil Lecha Pascual España, S.L., quiere ello decir que tan solo se puede enjuiciar la sentencia dictada en la instancia a la vista de los motivos de impugnación esgrimidos por dicha parte apelante que van dirigidos frente a dicha sentencia y ello en cuanto se enjuicia la impugnación del acuerdo recurrido de fecha 29 de diciembre de 2.005, dictada por el Ayuntamiento de Aranda de Duero.

Así la parte apelante comienza denunciando la sentencia de instancia infringe los arts. 48.2 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 46.1 de la LRJCA y en relación con la Jurisprudencia dictada en su aplicación, y ello por no haber apreciado la excepción de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad en su presentación esgrimida al amparo del art. 69 de la LRJCA. E insiste dicha apelante en que se produce dicha extemporaneidad por cuanto que el plazo de dos meses previsto para recurrir según el citado art. 46 ha transcurrido en exceso entre el mismo día 29.12.2005 en que se adopta el acuerdo recurrido y el día 7.3.2006 en que se presenta el recurso; y añade que el día inicial del computo debe computarse el mismo día en que se adopta, y ello porque dicho Acuerdo por un lado pone fin a la vía administrativa según el art. 52.2.a) de la LBRL , y por otro lado como quiera que también dicho acuerdo se adopta en las sesiones publicas del pleno, el plazo del recurso comienza a contarse desde que se adopta. Esta inadmisibilidad es rebatida por la parte actora, hoy apelada, por lo expuesto en el fundamento de derecho tercero.

En este concreto motivo procede desestimar el recurso de apelación, y ello al considerar la Sala, aceptando la acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que se da por reproducida, que el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Redondo Hermanos, S.L. en ningún caso se ha interpuesto de forma extemporánea. El planteamiento de esta cuestión es mucho más sencillo que el que pretende verificar la parte apelante. Así, impugnándose por la actora el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Aranda de Duero en sesión de 29.12.05, en cuanto que desestima las alegaciones formuladas por la actora y se procede a la aprobación definitiva de la alteración jurídica del bien camino público "La Lobera", y teniendo en cuenta que dicho acuerdo fue notificado de forma expresa a la actora el día 28.2.2006, como así se acredita con la documentación acompañada con la interposición del recurso, poniéndose de manifiesto en dicha notificación los recursos que cabía interponer contra dicho acuerdo, el plazo y órgano ante el que recurrir, y teniendo en cuenta también que el recurso se ha interpuesto el día 7.3.2006, es por lo que ha de concluir que el recurso se ha interpuesto dentro del plazo de los dos meses a que se refiere el art. 46.1 de la LRJCA , por cuanto el plazo citado de los dos meses comenzaba a computar, según exige dicho precepto y la jurisprudencia dictada en su aplicación, al encontrarnos ante un acto y no una disposición administrativa, desde el día siguiente al de su notificación; y como quiera que esta notificación tuvo lugar el día 28.2.2006 resulta palmario y evidente que entre esta fecha y el día 7.3.2006 en que se interpuso el recurso no ha transcurrido en ningún caso el plazo de dos meses que asiste al actor para recurrir.

La cuestión es así de sencilla y simple, y el computo del plazo para recurrir se verifica en los términos que expone esta Sala y no como pretende la apelante; y además el computo del plazo no se modifica por el hecho de que el acuerdo recurrido agote la vía administrativa, sea ejecutivo desde que se adopte y porque se haya acordado en una sesión pública. Estas circunstancias en ningún caso modifican la interpretación y aplicación que debe hacerse del art. 46.1 a la hora de enjuiciar la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad. Todo lo anterior lleva a la Sala a rechazar este concreto motivo de impugnación.

QUINTO.- En segundo lugar, se denuncia por la apelante que la sentencia infringe el art. 19.1.a) de la LRJCA por cuanto que no aprecia falta de legitimación activa en el actor: primero porque no ejercita una acción pública basándose en el art. 120 del RD. 2568/1986 ; y segundo porque no tiene interés legitimo por cuanto que con el acuerdo aprobado no sufre ningún perjuicio ni lesión en sus intereses por cuanto que en el camino cuyo trazado se pretende permutar no tiene interés o derecho alguno la recurrente ya que con dicha permuta no se alteran las luces, vistas y accesos de su propiedad, como así resulta de la prueba practicada; a este motivo también se opone la parte apelada, la mercantil Redondo Hermanos, S.L. por los argumentos recogidos en el fundamento de derecho tercero.

También procede rechazar este motivo de impugnación, al considerar la Sala, aceptando la acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que se da por reproducida, que la actora la mercantil Redondo Hermanos S.L. ostenta legitimación activa para poder interponer el recurso de autos, y ello por ostentar frente al acuerdo que recurre el interés legítimo exigido a todo recurrente en el art. 19.1.a) de la LRJCA . Bastaría con dar por reproducidas los acertados fundamentos de derecho recogidos en la sentencia de instancia para rechazar la excepción esgrimida de falta de legitimación, para nuevamente en apelación desestimar este concreto motivo de impugnación, toda vez que en ningún caso por la sentencia de instancia se infringe el art. 19.1 de la LRJCA . Es más considera la Sala que como no va a tener legitimación activa (legitimación procesal o "ad processum" la mercantil Redondo Hermanos, S.L. para poder impugnar dicho acuerdo en el que se desestiman expresa y literalmente las alegaciones formuladas por dicha parte en el expediente y en el que definitivamente se aprueba la alteración de la calificación jurídica del bien camino público "la Lobera" que circunda la propiedad de dicha mercantil. No cabe ninguna duda que la apelante, al amparo de este motivo de impugnación confunde (intencionada o no intencionadamente) la falta de legitimación causal con la falta de legitimación procesal, sin que la falta de la primera legitimación, en el caso de concurrir, pueda constituir causa de inadmisibilidad y sí en causa de desestimación dado que mantiene una estrecha e íntima relación con el fondo del asunto. En todo caso, las dos sentencias de esta Sala reseñadas al respecto en el escrito de contestación a la apelación formulada por la mercantil Redondo Hermanos, S.L., precisan con claridad la diferencia entre una y otra legitimación y entre los efectos que conlleva la falta de una y otra legitimación.

Todo lo hasta aquí argumentado lleva también a la Sala a rechazar este segundo motivo de impugnación.

SEXTO.- Finalmente la apelante denuncia frente a la sentencia de instancia que se muestra disconforme con la valoración que se hace en la misma respecto de la ausencia del requisito de la oportunidad de la alteración jurídica impugnada, y ello por entender dicha parte apelante que la solicitud de alteración se ajusta a lo dispuesto en el art. 8.1 del R.D. 1372/1986 ; por el contrario la mercantil Redondo Hermanos, S.L. se muestra conforme con la valoración que al respecto realiza la sentencia de instancia. Dicha valoración aparece resumidamente recogida en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Dados los términos en que se plantea esta cuestión, el examen del presente motivo en realidad y en resumen versa sobre la desafectación del terreno de un camino de dominio publico, cuya calificación jurídica se altera pasando a ser un bien de carácter patrimonial, y ello con la finalidad de que a continuación, y según la pretensión formulada por la mercantil Leche Pascual España, S.L., se altere el trazado del camino en cuestión y se trazase nuevo camino por terrenos actualmente de su propiedad, que cedería proponiendo la celebración de una permuta.

Señala el art. 81.1 de la LBRL 7/1985 que "La alteración de la calificación jurídica de los bienes de las entidades locales requiere expediente en el que se acredite su oportunidad y legalidad". En los mismos términos depone el art. 8.1 del RBEL aprobado por R.D. 1372/1986 . En interpretación y aplicación de sendos preceptos se ha pronunciado la Jurisprudencia del T.S; así la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 26-2-2001, dictada en el rec. 5824/1995 (Pte: Fernández Montalvo, Rafael) que muy acertadamente trae a colación la sentencia de instancia y que dada su claridad volvemos a reproducir, en torno a tales requisitos de oportunidad y legalidad señala lo siguiente:

"En el primero de los indicados motivos se razona que los arts. 81 LRBRL EDL 1985/198184 y 8 RBCL EDL 1955/2046establecen que la alteración de la calificación jurídica de los bienes de las entidades locales requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad. Y que, en el presente caso, siendo incuestionable la tramitación del expediente administrativo de desafectación para la alteración de la calificación jurídica de un bien de dominio público, lo que se discute es el requisito de la oportunidad de la alteración de la calificación jurídica del bien de que se trata. Y en el segundo de los motivos lo que se mantiene es que la apreciación de dicha oportunidad está reservada, en exclusiva, a la Corporación municipal que representa la voluntad popular democrática.

No es controlable por el Tribunal, según la Administración recurrente, el objetivo de la desafectación cuestionada, con la que se pretendía la permuta de la parcela desafectada por otra propiedad del colindante de aquélla para destinar la así adquirida a la ampliación de vial de primer orden. Al propio tiempo, con la desafectación se intentaba evitar que se convirtiera el camino en una calle sin salida ("fondo de saco"). Y, en fin, el inconveniente que consistía en que la calle prevista en la modificación pudiera resultar insuficiente, dada su anchura de 5 metros, porque el estacionamiento de vehículos podía dificultar la circulación viaria, podía evitarse mediante soluciones viales tales como la prohibición de aparcamiento.

Es cierto que la discrecionalidad administrativa no puede ser objeto de revisión en sede jurisdiccional con base en consideraciones o motivos de la mayor o menor conveniencia u oportunidad. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala, el control judicial de la actuación administrativa es de legalidad plena, como resulta de los arts. 24.1 y 106 CE EDL 1978/3879 q, extendiéndose respecto de la discrecionalidad sólo hasta donde lo permite el contraste con el ordenamiento jurídico a través de las plurales técnicas admitidas por la jurisprudencia -fundamentalmente, elementos reglados, desviación de poder, hechos determinantes y principios generales del Derecho-. Si bien, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE EDL 1978/3879 ) justifica, además, la exigencia de una motivación suficiente respaldada en datos objetivos con los que ha de mantener una cierta coherencia lógica la decisión administrativa adoptada, aunque, desde luego, ha de reconocerse que la Administración conserva un ámbito de opción que posibilita alternativas diversas, jurídicamente legítimas, en función del interés contemplado por la norma habilitante de la potestad que ejercita.

Por consiguiente, no era controlable por Tribunal de instancia la oportunidad de la solución urbanística que el Ayuntamiento pretendía ni la del medio utilizado para llevarla a cabo (la sustitución del precio de la expropiación forzosa de la superficie cedida para vial por la permuta del tramo de calle una vez desafectado). Pero ocurre que la sentencia impugnada, además de utilizar la técnica de la desviación de poder, examina, en primer lugar, el criterio de oportunidad que incorporan los citados arts. 81 LRBRL EDL 1985/198184 y 8 RBCL EDL 1955/2046a través de un presupuesto o circunstancia objetiva de la que parte la decisión administrativa de desafectación cual es el desuso del camino de P.; y éste sí es un dato controlable jurisdiccionalmente, por lo que no constituye vulneración de los citados preceptos ni de la jurisprudencia que la recurrente invoca la ponderación que realiza dicho Tribunal de la prueba y la afirmación a que ésta le lleva, para fundamentar su decisión, al constatar que "dicho camino es usado de forma regular y sirve de acceso a la vivienda de los recurrentes y de los restantes vecinos que la tienen ubicada en las inmediaciones, por lo cual no puede calificarse de adecuado y oportuno el cierre de un camino que es utilizado por los vecinos" [frente al desuso del que parte el Ayuntamiento para justificar la oportunidad de su desafectación]."

En este mismo criterio insiste la STS, Sala 3ª, Sec. 4ª, de fecha 14.11.2002, dictada en el recurso de casación núm. 4563/1998 (ponente Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar):

"El recurso se centra por tanto en si se ha valorado debidamente el interés publico mediante la acreditación de la oportunidad referida, cuestión a la que el Tribunal Superior de Justicia da una respuesta afirmativa. Pues consta en el expediente que diversos agricultores y ganaderos de la localidad presentaron un escrito favorable a la solicitud inicial de la propietaria de fincas, porque el conjunto de actuaciones a realizar (desafectación, afectación de nuevos terrenos, y construcción de un camino con trazado distinto), facilitaría el acceso a sus fincas con camiones y maquinaria agrícola de grandes dimensiones.

A ello se añade que el nuevo camino seria de una anchura de 8 metros y no de 6 metros como es el actual, lo que daría lugar a que el interés publico estuviese mejor atendido. No se acoge, pues, esta alegación del recurrente y tampoco la relativa a las diferencias y controversias existentes sobre la propiedad de los terrenos, por entender que el conocimiento de dicho asunto corresponde a la jurisdicción civil y por tanto no es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa...

SEGUNDO.-... En el motivo primero se alega infracción del articulo 8.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto de 13 de junio de 1986, y del articulo 81.1 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril , y ello respecto a la acreditación de la oportunidad del cambio de calificación jurídica de los terrenos y en consecuencia respecto a la valoración del interés publico.

Pero los argumentos que se utilizan no están debidamente fundados, ya que se alega que no hubo mención de aquella oportunidad en los diversos actos de tramite del expediente, que existían diferencias sobre la propiedad de los terrenos entre el matrimonio recurrente y la otra propietaria de fincas, y que esta ultima señora no se ha comprometido a ceder un terreno de la anchura indicada. Se mantiene que en definitiva no hay mas constancia de la oportunidad del cambio de calificación jurídica que el documento suscrito por determinados agricultores y ganaderos valorado por el Tribunal a quo, que se considera no acredita la repetida oportunidad.

Sin embargo, lo cierto es que los argumentos relativos a la propiedad de las fincas rústicas y a la controversia sobre ella no son pertinentes, asistiendo la razón al Tribunal a quo cuando declara que la competencia para resolver la citada controversia corresponde a la jurisdicción civil. En cuanto al documento de los agricultores y ganaderos es indudable que obra en el expediente, y que la Sala del Tribunal Superior de Justicia actuó en uso de sus facultades al llevar a cabo la declaración que realiza sobre él. Es claro que el recurrente pretende sustituir el juicio de aquella Sala por su propio juicio subjetivo, sin dar al respecto argumentos convincentes. Por tanto procede rechazar o no acoger el primer motivo de casación.

TERCERO.- En el motivo segundo, alegado también de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional esta vez por infracción de la jurisprudencia, se mantiene, con cita expresa de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 21 de julio de 1989 , que no es correcta la desafectación de un camino de dominio publico si este camino no ha caído en desuso, o bien si existe otro camino alternativo que pueda utilizarse, debiendo prevalecer en otro caso la protección del interés de los propietarios privados.

Ahora bien, es de tener en cuenta que las circunstancias del supuesto resuelto por la Sentencia de 21 de julio de 1989 no son idénticas a las del actual. Desde luego la litigiosidad sobre la propiedad de los terrenos, cuestión a resolver por la jurisdicción civil, no invalida el acto administrativo de desafectación, debiendo tenerse en cuenta que es éste en concreto el acto administrativo impugnado ahora y no por el contrario el conjunto de operaciones previstas a las que se refería la otra propietaria en la solicitud que dio lugar a la formación de expediente.

Por lo demás no puede considerarse que las causas de desafectación de un camino sean única y exclusivamente las mencionadas en la Sentencia que se invoca, pues caben sin duda otras muchas a la vista de la variedad de supuestos que pueden darse en la vida real, debiendo valorar en cada caso el Ayuntamiento la existencia de la oportunidad y la consecución de los resultados mejores para el interés publico. Por todo ello debe rechazarse o no acogerse también este segundo motivo de casación".

SÉPTIMO.- Con ocasión del enjuiciamiento de este último motivo de impugnación y por tanto del fondo del recurso y de la cuestión debatida, se trata de dilucidar si existe la oportunidad que aprecia el Ayuntamiento para acordar esa alteración y si de la apreciación de dicha oportunidad y de la alteración que se solicita se consiguen unos resultados mejores para el interés público. La sentencia de instancia concluye afirmando que no se han acreditado las circunstancias objetivas que sustentan la oportunidad para poder aprobar dicha alteración jurídica, y considera que no se acredita tales circunstancias porque: "Sin embargo no existe prueba alguna de que la permuta solicitada resulte necesaria para la ampliación de la fábrica, así de los propios planos aportados por LECHE PASCUAL ESPAÑA, S. L. U. al expediente administrativo en su petición inicial, en concreto el plano 1 y 4, se aprecia en concreto en el primer plano, que la finca de la codemandada tiene múltiples accesos, sin que se haya acreditado en modo alguno ni en el expediente administrativo ni en fase judicial la inexistencia de accesos a la ampliación o su separación del resto de los terrenos anteriores a la misma.

Por otro lado, el plano 4 nos muestra el trazado actual del camino de La Lobera y el trazado previsto tras la permuta, sin que del trazado existente se desprenda o se haya alegado dificultad alguna en su utilización por la codemandada ya que ni siquiera se ha hecho observación en cuanto a las dimensiones del mismo.".

Y para concluir si la sentencia acierta en su fundamentación o pronunciamiento o en su caso para verificar tiene razón la apelante cuando considera que acierta el Ayuntamiento al apreciar la existencia de la oportunidad y la consecución de unos resultados mejores con dicha alteración de la calificación del camino para el interés público, es preciso tener en cuenta las siguientes circunstancias que resultan del expediente y del recurso:

1ª).- Que la empresa Leche Pascual España, S.L. para proceder a la ampliación de sus instalaciones industriales ubicadas en la zona de autos y frente al terreno propiedad de la mercantil recurrente, ha procedido a comprar en los años anteriores al 2.003 la titularidad y el dominio de las fincas que aparecen marcadas en el plano 3 obrante al folio 10 del expediente. Dichas fincas están clasificadas como suelo rústico.

2ª).- Para llevar a cabo dicha ampliación de referidas instalaciones en los terrenos continuos y colindantes cobrados, clasificados urbanísticamente como suelo rústico común, se solicitó la autorización de uso excepcional en suelo rústico, que le fue concedida por la Junta de Gobierno Local de Aranda de Duero mediante acuerdo de fecha 11 de mayo de 2004. Dicha autorización se concede en aplicación del art. 307.3,b) del RUCyL, aprobado por Decreto 22/2004 , tras declarar la utilidad pública del uso de la construcción de ampliación de la planta actual, y ello porque de dicha ampliación resulta la creación de 100 puestos de trabajo directos, más un número no determinado de puestos indirectos.

3ª).- Como así se aprecia en el citado plano 3, varias de dichas fincas lindan con las actuales instalaciones que la empresa tiene en dicho lugar, mientras que otra parte de mencionadas fincas tan solo se encuentran separadas de las anteriores por el camino de la "Lobera", camino que como resulta de los planos aportados, se inicia en la Ctra. Palencia y que tras circundar la parcela núm. 970-d, propiedad de los actores, por sus linderos este y norte, llega hasta las fincas ahora compradas por Leche Pascual España, S.L., continuando su trazado con posterioridad a dichas fincas. Es decir que mencionado camino se interpone entre las siguientes fincas, ahora compradas por dicha mercantil: las fincas núm. 488, 973-a y 973-b, situadas al sur del camino, y las fincas 182, 184, 448 y 451. situadas al norte del camino y que son colindantes con los actuales terrenos en los que se ubican las Instalaciones Industriales de Leche Pascual España, S.A. Es decir que dicho camino no permite dar continuidad al terreno comprado por dicha mercantil, ni tampoco permite que todo el terreno comprado se encuentre comunicado con las actuales instalaciones existentes y que se pretenden ampliar, contando para dicha ampliación ya con la autorización de uso excepcional del suelo rústico.

4ª).- Por otro lado, referido camino de "La Lobera en la zona que por un lado, constituye el lindero sur de la finca 182, comprada por Leche Pascual España, S.A., y por otro el lindero norte de la finca 970-d), propiedad de Redondo Hermanos, S.L., según revelan las fotografías obrantes en la primera página del expediente administrativo, no era transitable y tampoco era usado ni habitual ni esporádicamente para acceder a las fincas con las que colinda; la vegetación existente y la mala conservación y mantenimiento del mismo revela que no es objeto de uso. Así el arquitecto técnico municipal reseña en su informe obrante al folio 40 del expediente que la finca núm. 970-d carecía de salidas y accesos a mencionado camino, amen de que una parte del lindero de esta finca con el camino presenta un cierre e importante desnivel que dificultaría ese acceso.

5ª).- Que la finca 970-d propiedad de la mercantil Redondo Hermanos, S.L. está clasificada como suelo urbano no consolidado con uso industrial, a desarrollar mediante el correspondiente estudio de detalle. Las instalaciones industriales existentes en dicha finca se ubican en la zona sur-este y alejadas del lindero norte de la finca. Mencionada finca tiene accesos tanto a través de la carretera de Palencia como por el camino de la Lobera, ubicado en el lindero este, que se encuentra asfaltado, y que en este tramo no pretende ser alterada su calificación ni su trazado.

6ª).- Que en el expediente tramitado al efecto y tras la participación de dicho expediente a los propietarios afectados así como tras el trámite de información pública ninguno de los demás propietarios de fincas que colindan con el citado camino de la Lobera ha formulado alegaciones ninguna a la alteración jurídica pretendida.

OCTAVO.- A la vista de la normativa aplicable, de los criterios jurisprudenciales reseñados y de los hechos y circunstancias que se consideran probados, se trata de resolver si concurren las circunstancias objetivas en las que se ampara el Ayuntamiento de Aranda de Duero para resolver que concurre el requisito de la oportunidad que justifica dicha desafectación. El Juzgado de Instancia negaba la acreditación de dicha circunstancia argumentando que no existe prueba alguna de que la permuta solicitada resulte necesaria para la ampliación de la fábrica al entender que según los planos aportados la finca de la codemandada tiene múltiples accesos, y que estos acceso también los tienes los terrenos adquiridos.

La Sala discrepa de esta valoración y conclusión a la que llega la sentencia de instancia, toda vez que considera que sí existe la oportunidad que aprecia el Ayuntamiento en el acuerdo recurrido y que también son ciertas y han sido probadas las circunstancias objetivas que acreditan dicha oportunidad, y ello por lo siguiente:

1º).- Porque pese a ser verdad que las nuevas fincas de la empresa Leche Pascual España, S.L. en las que se pretende ubicar la ampliación de las instalaciones cuentan con accesos, también lo es que el trazado del camino de la Lobera: por un lado pierde su uso y carece de utilidad como vía de acceso a las nuevas fincas compradas por la mercantil Leche Pascual España, S.L. y que se corresponden con las parcelas núm. 488, 973-a y 973-b, situadas al sur del camino, y las fincas 182, 184, 448 y 451. situadas al norte del camino, y ello porque todas ellas pertenecen a un solo propietario y porque unas y a otras fincas tienen otros accesos; y segundo, porque la permanencia de este trazado en dicha zona impide la continuidad del terreno y de las propiedades particulares de dicha mercantil con las actuales instalaciones existentes y que se pretenden ampliar, por cuanto que las fincas compradas se hayan separadas por dicho camino; de sendos datos resulta que la permanencia del camino con el mismo trazado en dicho lugar indudablemente dificulta, limita sino impide en dicho lugar la ampliación de tales Industrias que es el objetivo y motivo principal de todo este actuar administrativo y en el que se apoya la Administración Local para apreciar la oportunidad en la que justifica la desafectación del citado camino de dominio publico; este extremo se corrobora con la ortofoto y parcelario superpuesto que realiza el perito judicial y que se encuentra unido al folio 310 del recurso, en la que se comprueba por un lado las instalaciones ya ampliadas y por otro lado que parte de tales instalaciones (en lo que se refiere a edificaciones) ocupan entre otras tanto las parcelas 488, 184 y 182, como parte del Camino de la Lobera en la zona que separa dichas fincas.

2º).-Porque si bien es verdad que el camino de la Lobera bordea la finca 970-d, propiedad de la mercantil Redondo Hermanos, S.L. tanto por su lindero este como por el lindero norte también lo es que dicha finca con la desafectación propuesta, dejaría de lindar al norte con dicho camino y lindaría con terrenos de propiedad particular (primero del Ayuntamiento y luego de llevarse a efecto la permuta con terrenos propiedad de Leche Pascual España, S.L.), pero mantendría el acceso a su finca tanto por la carretera de Palencia como por el trazado de dicho camino que permanece en el lindero este y que además se encuentra asfaltado como así aparece en las fotografías incorporadas a los autos.; además, como ya se ha argumentado en el anterior fundamento de derecho, no existe prueba ni se ha acreditado que la mercantil Redondo Hermanos, S.L. accediera a su parcela y sus instalaciones por la zona que da a dicho camino en su lindero norte al encontrarse el camino en dicho lugar intransitable, por lo que la desafectación del camino en dicho lugar y la modificación del trazado del camino no causaría perjuicios a dicha parte.

3º).- Y porque tampoco con dicha alteración de la calificación jurídica y con la desaparición del camino en dicho extremo consta que se cause daños desde el punto de vista de aprovechamiento urbanístico a la finca, a la parcela y a los derechos que de esta naturaleza corresponde por dicha finca a la mercantil recurrente, y ello porque al estar clasificado dicho suelo como urbano no consolidado y al tener que desarrollarse dicho suelo mediante un estudio de detalle, mediante este instrumento podría habilitarse y permitirse a la propiedad el poder mantener y ejecutar el aprovechamiento urbanístico que tiene reconocido y ello con independencia de que se mantenga o no el camino la Lobera por el lindero norte de la finca del actor.

Por tanto, y resumiendo, sino se perjudica el acceso a la finca de la actora, si tampoco se perjudica para un futuro los aprovechamientos urbanísticos que corresponden a dicha finca, y por el contrario con la desafectación solicitada y la posterior modificación del trazado del camino se permite la continuidad física de las nuevas propiedades adquiridas por la mercantil Leche Pascual España, S.L., y además se habilita que todas las propiedades adquiridas constituyan un suelo comunicado, sin interposición alguna con las actuales instalaciones industriales de la mercantil, ello lógicamente va a permitir llevar a efecto y poder materializar la ampliación de tales instalaciones para las que se le ha reconocido tanto la autorización de uso excepcional del suelo como su evidente interés social por lo beneficioso que puede ser para la creación de puestos de trabajo. Todos estos datos revelan y acreditan de una forma cierta y veraz que concurren las circunstancias objetivas necesarias para poder concluir que existe el requisito de la oportunidad que ha llevado al Ayuntamiento de Aranda de Duero a acceder al cambio de calificación jurídica de los terrenos. Y acreditándose la concurrencia de este requisito que era el único negado en la sentencia de instancia, con base al cual se desestimaba el recurso, es por lo que la Sala, apartándose de la conclusión final a la que llega la sentencia de instancia, estima este último motivo de impugnación, estimando por ello parcialmente el recurso de apelación, para seguidamente confirmar la sentencia de instancia en cuanto rechaza las causas de inadmisibilidad esgrimidas, y revocar dicha sentencia en cuanto estima el recurso de apelación y anula el acuerdo recurrido, para a continuación dictar sentencia desestimando el recurso y ello por ser conforme a derecho el acuerdo recurrido de fecha 29.12.2005.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139. 1 y 2 de la LRJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes personadas, tanto por las causadas en primera como en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Estimar parcialmente el recurso de apelación num. 97/2007, interpuesto por la mercantil Leche Pascual España, S.L., representada por el procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el letrado D. Rafael de las Heras Alonso, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 24/2006, por la que, estimando la demanda formulada por la mercantil Redondo Hermanos, S.L., se anula la resolución de fecha 29 de diciembre de 2.005, dictada por el Ayuntamiento de Aranda de Duero por no ser conforme a derecho.

2º).- Y en virtud de dicha estimación parcial se confirma la sentencia de instancia en cuanto rechaza las causas de inadmisibilidad esgrimidas; y se revoca dicha sentencia en cuanto estima el recurso interpuesto y anula la resolución recurrida, para a continuación dictar nueva sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto por la mercantil Redondo Hermanos, S.L. y ello por ser conforme a derecho el acuerdo recurrido de fecha 29.12.2005; no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes personadas, tanto por las devengadas en primera como en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra élla no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.