Sentencia Administrativo Nº 107/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 785/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000785/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0007868

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a quince de febrero de dos mil once.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, D. FERNANDO NIETO MARTÍN y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 107/11

En el recurso de apelación número 785/2010.

Es parte apelante D. Alvaro representado por el Procurador D. ENRIQUE MIÑANA SENDRA y asistido por la letrado Dª CARMEN BOLEA FAJARDO y parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado

Constituye el objeto de la apelación el auto dictado en fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia, pieza separada de medidas cautelares del recurso 294/10 , que en su parte dispositiva incorpora la siguiente declaración:

"NO HABE LUGAR A ADOPTAR La medida cautelar interesada por la parte demandante D. Alvaro , consistente en la concesión provisional de la renovación de su autorización, durante la tramitación del presente litigio. .

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto dictado en fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 10 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva:

"NO HABE LUGAR A ADOPTAR La medida cautelar interesada por la parte demandante D. Alvaro, consistente en la concesión provisional de la renovación de su autorización, durante la tramitación del presente litigio. .

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte recurrente en la instancia y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día quince de febrero de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alvaro cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho del auto dictado el 31 de mayo de 2010 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 10 de Valencia, pieza separada de medidas cautelares del recurso 294/2010 .

Las circunstancias que valora el Juzgado de instancia para llegar a dicho resultado son las de que:

En el caso de autos se pretende la medida cautelar positiva consistente en la autorización provisional de residencia y trabajo del interesado durante la tramitación del presente procedimiento, sobre la que cabe indicar que la parte actora obtuvo una autorización inicial cuya renovación ha sido denegada, ahora, en atención a carecer de los periodos de cotización necesarios.

Que a continuación, y tras citar las Sentencias de esta Sala de fecha 10 de junio de 2009, que a su vez cita la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2009 , y en las que se indica que solo en situaciones excepcionales de especial arraigo tales como la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente del progenitor se podrá tener acceso a la medida interesada, no siendo por lo general, el mero arraigo laboral, (tenencia de un puesto de trabajo) determinante de la existencia de perjuicio irreparable.

Que por su parte, prosigue el auto apelado, la Sentencia de 10 de diciembre de 2009 , en un supuesto idéntico al presente, exige que se acredite, no solo la existencia de un hijo menor de edad, que dependa del interesado, sino además de que la dependencia lo sea en exclusiva, no existiendo otros medios de subsistencia del mismo, y por todo ello concluye el juez a quo afirmando circunstancia que en el caso de autos, no ha sido suficientemente justificada , al constar además que existe otra progenitora que convive con el menor.

SEGUNDO.- El recurso de apelación mantiene que el Juzgador de la instancia no ha tenido en cuenta lo dispuesto en los art. 129.1 y 130.1 de la LJCA, y ello al haber quedado debidamente acreditado en autos, a la vista de la abundante prueba documental aportada, que el acto Administrativo impugnado es contrario a derecho al denegar la segunda renovación. Que en segundo lugar sostiene que el Juez a quo tampoco ha tomado en consideración que la adopción de la medida cautelar positiva no causa ninguna perturbación grave, ni a los intereses generales, ni a terceros y, por el contrario , si que va a ocasionar, su denegación, perjuicios graves al interés particular del interesado , el cual no va a poder trabajar, ni ser dado de alta en la seguridad social contando , además, con arraigo familiar, social y económico materializado en los vínculos familiares con su hija española, la cual consta empadronada con el recurrente y depende tanto de su madre como de su padre para su subsistencia y educación, quedando asimismo demostrado el arraigo familiar con la madre del recurrente, residente legal en España y abuela de la niña. Que por todo ello interesa la revocación del auto apelado y la concesión de la medida cautelar instada.

Que por su parte el abogado del estado se opuso interesando la confirmación del auto impugnado al no haber quedado acreditados por la recurrente los perjuicios irreparables que, en su caso le ocasionaría la denegación de la medida cautelar instada.

TERCERO.- Centrado así el litigio en esta alzada , la respuesta procedente y conforme a Derecho dada por la Juez "a quo", cuyos argumentos este Tribunal hace suyos en lo sustancial, constituye base suficiente para desestimar el recurso de apelación planteado.

El acto administrativo objeto de impugnación en los presentes autos desestima el otorgamiento de la medida cautelar positiva instada consistente en acceder a la solicitud de renovación del permiso de trabajo y residencia , tal y como pretende el demandante, resultando que de accederse a la suspensión de la ejecutividad del acto, esto se traduce en la concesión provisional del permiso de trabajo y residencia temporal, estaríamos concediendo una medida cautelar positiva.

En efecto, como ya hace tiempo dijera el TS (Auto de 10 de abril y 18 de octubre de 1996 ), un acto de contenido negativo es por su propia naturaleza no susceptible de suspensión, pues ello supondría que la suspensión de una resolución que deniega Derechos -licencias, permisos , concesiones u autorizaciones- produce el efecto de otorgarlas positivamente, lo que implica que se prejuzga la solución del proceso principal, extremo de suyo incompatible con la adopción de una medida cautelar. Entre otras, la ST.S. de 13 de marzo de 2008, dirá que:

Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que ha entendido que no es procedente suspender los actos de contenido negativo.

La suspensión debe referirse a un acto de contenido positivo, que sea ejecutable, sin que quepa la suspensión de actos negativos, como es ahora el caso.

Esta Sala ya ha dicho (autos de 3 de junio y 16 de julio de 1991, 27 de febrero de 1998 , Sentencia de 25 de febrero de 2002 y Sentencia de 25 de mayo de 2007 ) que, por regla general, los actos como el recurrido, denegatorios de solicitudes, no admiten la posibilidad de ser suspendidos ya que, dado su contenido negativo, la suspensión cautelar supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso).

Y es cierto que el art. 129.1 L.J.C.A. permite a los interesados pedir "la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia" , como corresponde a la derivación propia del Derecho a la justicia cautelar del art. 24.2 CE, y no parece que excluya, evidentemente , medidas cautelares positivas como ya dijo esta Sala en Sentencia 1352/2007, de 10 de noviembre de 2007 . El supuesto de suspensión cautelar de un acto de contenido negativo y la adopción de medidas cautelares positivas no es imposible por ende (entre otros, Auto TS de 3 de febrero de 1994 ). Ahora bien su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada, con lo que de admitirse su adopción lo sería en "casos particulares o especiales" , o mediante un análisis reforzado en función de los concretos interese en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige por referencia a los arts. 129 y ss. de la LJCA .

Por ello, la adopción de esa medida cautelar positiva debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada en casos de cognición limitada como el que nos ocupa; y debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares, y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum in mora, sobre todo; que la medida de suspensión no suponga una afectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, valorando, en su caso , fumus bonis iuris.

Y valorando todo lo expuesto en el caso de autos, no es procedente otorgar una medida cautelar positiva de suspensión de un acto denegatorio del permiso de residencia y trabajo -como medida de efecto positivo-, cuando no ha quedado acreditado que la no adopción de la misma conlleve la pérdida de la finalidad del recurso, ni perjuicios irreparables , al ser insuficiente la anterior residencia y prestación de trabajo al ser tales circunstancias propias de las renovaciones de los permisos de trabajo y residencia o el arraigo familiar referido .

Es doctrina de esta sección 5ª la que mantiene que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el Derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el Contencioso-Administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere , en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente del progenitor que haya solicitado la medida cautelar.

El arraigo social tiene, en esta sede, una relevancia secundaria. No obstante, sus rasgos propios, específicos de cada supuesto, deben ser visualizados y ponderados en el caso de que el peticionario de la heterotutela cuente con un trascendente arraigo familiar/personal.

En conclusión , los perjuicios privativos que la falta de renovación supone para el recurrente no tienen un peso tan elevado como para conducir al reconocimiento de la medida cautelar positiva que ha pedido en el proceso.

Por ello procede confirmar el auto apelado y rechazar la medida cautelar pedida.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede , de conformidad con el nº 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 508,75 euros , correspondiendo 375 euros a honorarios del letrado y 133,75 a Derechos de procurador.

Fallo

Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por D. Alvaro contra el Auto de fecha 31 de mayo de 2010, dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de Valencia en el Procedimiento Abreviado número 294/10, el cual debemos confirmar y confirmamos.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante al ser íntegramente desestimadas sus pretensiones.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así , por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.