Sentencia Administrativo Nº 107/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 277/2011 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 107/2013

En VITORIA - GASTEIZ, a siete de mayo de dos mil trece.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 277/2011 y seguido por el PROCEDIMENTO ORDINARIO, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, contra la desestimación presunta por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la asistencia sanitaria prestada a Doña Covadonga en el Hospital de Cruces.

Son partes en dicho recurso, como demandante Doña Covadonga , representada Don Juan Usatorre Iglesias y dirigida por Don Carlos Fuentenebro Zabala; como demandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, representada por Doña Mercedes Botas Armentia y dirigida por los Letrados de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Doña Covadonga se interpuso el 19 de julio de 2011 recurso contencioso- administrativo contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la administración sanitaria del País Vasco. Admitido el recurso a trámite, se procedió a reclamar el expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante un escrito en el que expuso los hechos y alegó los fundamentos de derecho que estimó oportunos.

SEGUNDO.-La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.-Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

CUARTO.-En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fijó por Decreto del Juzgado de 20 de enero de 2012 la cuantía del recurso en 169.486,47 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada el 23 de julio de 2010, por los daños derivados del contagio del virus de la Hetatitis C en la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Hospital de Cruces en 2008.

SEGUNDO.-La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente a que se les indemnice con la cantidad ya señalada de 169.486,47 euros más los intereses.

En concreto, relata en su demanda que el día 30 de junio de 2008 acudió al Hospital de Cruces para ser operada de una extracción del tercer molar, bajo anestesia locoregional, con posterioridad en octubre de 2008 se le practicó un drenaje al objeto de combatir el proceso infeccioso. En julio de 2009 dada su condición de donante acude a donar sangre, siendo informada días después de la conveniencia de repetir la analítica, resultando finalmente un informe en el que se le diagsnosticó 'CONTAGIO DEL VIRUS HEPATITIS C'. A juicio de la demanda, y con apoyo en el informe pericial del doctor Don Silvio el contagio tuvo lugar en el Hospital de Cruces por ser los únicos factores de riesgo la intervención dental, pues los familiares han sido analizados dando resultado negativo, no existen otros tratamientos médicos en la paciente, resultando además que al ser donante de sangre desde 2005 se puede demostrar que con anterioridad a la intervención en Cruces no padecía el contagio.

Por su parte, la administración, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Afirma la representación de Osakidetza que el hecho de que sea posible el contagio no quiere decir que se haya producido por la intervención en el Hospital de Cruces, hay otras muchas posibles causas de contagio, por ello considera que la demanda plantea una mera 'hipótesis' sin haberse probado una relación causal directa y exclusiva. Además, aporta como argumento el informe pericial del Dr. Alonso quien asegura que el material utilizado en las intervenciones dispone de plenas condiciones de asepsia, siendo de un sólo uso y desechable o reutilizable y esterilizado.

TERCERO.-Respecto a la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir. Así, señala la STS de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2.002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'.

En el mismo sentido, cabe recordar las SSTS de 19 de septiembre de 2002 y 20 de junio de 2003 , 7 de febrero y 6 de marzo de 1998 , refiriendo estas últimas que no resulta tal responsabilidad de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, por el hecho de que la Administración ejerza competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización. Y en relación con supuestos de inactividad de la Administración, no resulta exigible a la Administración una conducta exorbitante, siendo una razonable utilización de los medios disponibles en garantía de los riesgos relacionados con el servicio, como se desprende de la sentencia de 20 de junio de 2003 , lo que en términos de prevención y desarrollo del servicio y sus infraestructuras se traduce en una prestación razonable y adecuada a las circunstancias como el tiempo, lugar, desarrollo de la actividad, estado de la técnica, capacidad de acceso, distribución de recursos, en definitiva lo que se viene considerando un funcionamiento estándar del servicio.

CUARTO.-Junto a lo anteriormente señalado, situados además en el ámbito de una posible responsabilidad sanitaria por infracción de la lex artis ad hoc, deberá dejarse constancia no sólo de lo que establece el artículo 141.1 LRJAP ( 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos') sino también de alguno de los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales dictados en esta materia por el Tribunal Supremo. Y, así, en la STS de 23 de junio de 2010 , el Alto Tribunal recuerda que '... para que una lesión consecuencia de una intervención quirúrgica tenga la consideración de daño antijurídico a los efectos de la responsabilidad patrimonial es preciso acudir al referido criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad y salud del paciente'.

En la misma línea, la STS de 29 de junio de 2010 (Rec. Cas 738/2005 ) nos aclara que

'... el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11-1997 ).

La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'

QUINTO.-El Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de noviembre de 2011 dictada en el rec. Cas. 4823/2009 ) nos recuerda que en el ámbito de la medicina satisfactiva, aunque no se alcance el resultado pretendido, se debe descartar la responsabilidad patrimonial si la actuación sanitaria es ajustada a la praxis médica y va precedida de una información comprensible que incluya una veraz advertencia de que la satisfacción estética o funcional buscada no está plenamente garantizada.

SEXTO.-La cuestión de fondo sobre la que ha girado el debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la demandante como consecuencia de los daños sufridos derivados del contagio del virus de hepatitis C en alguna de las dos intervenciones médicas practicadas en el año 2008. En aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestas, se hace preciso entonces entrar a la valoración de la actividad probatoria desplegada en este proceso para determinar, lo que es objeto principal de la controversia, si el contagio del VHC se ha producido o no en el Hospital de Cruces.

Lo primero que debemos advertir es que no se han propuesto por las partes periciales judiciales, sino que cada una de las partes demandante y demandada aportan sus informes periciales que pretenden hacer valer sus posturas. Así por parte de la recurrente, el Dr. Don Silvio , después de analizar las posibles causas del contagio, viene a concluir que 'las infecciones se adquieren fundamentalmente por vía parenteral, a partir de transfusiones de sangre o hemoderivados y uso de jeringuillas contaminadas, aunque también ocurre en personas sin estos antecedentes. La transfusión sexual es posible pero menos efectiva que para el virus B.', aplicado al caso concreto, considera el facultativo que: 'Si examinamos toda la documentación vemos que los únicos factores de riesgo por los que ha pasado la paciente son dos intervenciones quirúrgicas en junio 2008, donde se procede a la extracción del tercer molar inferior izq., y en octubre de 2008 para drenaje de absceso infeccioso.'Es decir, a juicio del perito de la parte demandante, por reducción o exclusión, las dos únicas posibilidades de riesgo son o se reducen a las intervenciones quirúrgicas citadas.

Por su parte, Osakidetza aporta informe del Dr. Don Hernan (Especialista en Aparato Digestivo y Epatólogo) quien apunta como posibles causas de la infección además de las transfusiones de sangre y sus derivados (hemodialisis o trasplantes) la estancia en Hospitales, adicción a las drogas por vía parenteral, o por vía transmisión sexual, incluso por vía familiar no sexual.

A la vista de cuanto antecede, nos encontramos con dos posturas irreconciables respecto a la causa del contagio, debemos concluir que no ha sido probado que el contagio se produjo en la asistencia médica, pues el periodo que se fija como posible contagio del virus de la hepatitis C de quince meses (6 de marzo de 2008 a 7 de julio de 2009), es un periodo lo suficientemente amplio como para poder afirmar, sin ningún género de dudas, que el contagio se produjo exclusivamente por las intervenciones médicas citadas en la demanda. Dado que no hay o no se conocen en este caso otros factores de riesgo, es muy probable que el contagio se produjera en Cruces, pero dicha afirmación no es categórica, y hay un porcentaje de probabilidad de que no fuera así, es decir, no hay certeza absoluta de la causa del contagio. Debemos reiterar, por otro lado, que el informe Don. Alonso y las explicaciones dadas por dicho responsable del Servicio de Medicina Preventiva en sede judicial demuestran que el Hospital de Cruces cumple unos protocolos muy estrictos sobre controles virales con la utilización de material desechable y respecto del material de uso reutilizable este es esterilizado a través de un proceso muy controlado. En definitiva, no sabemos con exactitud la causa del contagio, y aunque las probabilidades apuntan en un alto porcentaje a las señaladas en la demanda, ello no es ni se ha demostrado como la causa concluyente en este recurso.

Es importante, por otro lado, la declaración del Dr. Don Hernan quien a la Conclusión 10 de su informe señala que 'En la analítica de 26 de marzo de 2010, fecha ésta que se acredita en la demanda como intervalo final de sanidad la carga viral es negativa, es decir no existe viremia (RNA del VHC en sangre) y no 'estable' como se expresa en la demanda, por lo que en el caso que nos ocupa no evoluciona hacia la cronicidad ya que se ha negativizado el virus, desapareciendo por tanto todos los riesgos potenciales de la cronicidad previamente detallados.'Pues bien, en las aclaraciones a dicha conclusión afirma el Dr. que la paciente no tiene secuelas, ha sido tratada con éxito, no puede volver a reaparecer el VHC'.

SEPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimandoel recurso contencioso-administrativo ORN número 277/2011, interpuesto por la representación procesal de Doña Covadonga , contra la desestimación presunta por parte de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, de la reclamación de responsabilidad patrimonial, debo confirmar y confirmo la actuación recurrida por ser la misma conforme a Derecho. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 93 0277 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así, por ésta mi Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, llevándose el original al libro de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, celebrando audiencia pública. Doy fe