Sentencia Administrativo Nº 107/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 484/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación contra sentencias nº 484/2012

Partes: GARCIA FAURA, SL

C/ DEPARTAMENT D' EMPRESA I OCUPACIÓ

S E N T E N C I A Nº 107

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Montserrat Figuera Lluch

Don Héctor García Morago

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil trece.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 484/2012, interpuesto por la mercantil GARCIA FAURA, SL, representada por la Procuradora de los Tribunales EVA PUIG GRACIA y asistida de Letrado, contra el DEPARTAMENT D' EMPRESA I OCUPACIÓ, representado y defendido por el LLETRAT DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Héctor García Morago, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 10 de Barcelona dictó en el Recurso ordinario nº 124/2011, la Sentencia nº 135/2012, de fecha 11 de mayo de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que se desestima el recurso contencioso administrativo.Se imponen al actor las costas del juicio, con una limitacion de 1000 euros. '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante GARCIA FAURA, SL y apelada DEPARTAMENT D' EMPRESA I OCUPACIÓ.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 5 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:A través del presente recurso de apelación la mercantil GARCÍA FAURA, SL se ha alzado contra la sentencia nº 135, de 11 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona en los autos PO 124/2011, en méritos de la cual se vio confirmada la sanción de 40.986 euros, que le había sido impuesta a la hoy apelante por el apelado DEPARTAMENT DE TREBALL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, como consecuencia de la comisión de una infracción de carácter 'muy grave', consistente en la suscripción de pactos dirigidos a la elusión , en fraude de ley, de las responsabilidades a las que se refiere el art 42.3 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ).

La entidad apelante ha interesado la revocación de la sentencia de instancia y, asimismo, la anulación de la sanción mencionada anteriormente con fundamento en la, a su modo de ver, inapropiada aplicación al caso del art 1.227 Cc ; en la omisión o desacertada valoración de las pruebas testificales practicadas en primera instancia; y en la ausencia de motivación de la condena en costas que se contiene en la susodicha sentencia.

Alegatos, los anteriores, a los que se ha opuesto la defensa letrada de la Administración apelada para insistir en la plena corrección de la sentencia dictada por el Juzgado 'a quo' y poner de relieve, por añadidura -en lo que respecta a la controvertida condena en costas- que la apelante debió solicitar la oportuna aclaración en tiempo y forma.

SEGUNDO:Los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada son del siguiente tenor:

(...)Primero:

Es objeto de recurso la resolución de fecha 22 de octubre de 2010 del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya que desestima el recurso de alzada formulado por el actor contra resolución sancionadora en materia de prevención de riesgos laborales.

Alega el demandante que el inspector de trabajo carece de competencia para interpretar el contenido de los contratos, siendo además legal el pacto 11, párrafo 4º del contrato que se firmo con Vitochi SCP.

El Departament de Treball se opuso a la demanda alegando que el inspector no interpreta la clausula , ya que del tenor literal de esta resulta la voluntad de García Faura SL de eludir su responsabilidad solidaria .

Segundo:

Del expediente administrativo resulta lo siguiente:

El acta de inspección recoge que tras haber efectuado el inspector una visita el 22 de enero de 2010 a la obra en construcción situada en la calle Ernest Lluch 5 de Barcelona , y citada la empresa García Faura SL para entrega de documentación laboral y de prevención de riesgos, que examino, se constata que en el contrato de ejecución de obra suscrito por García Faura SL y Vitochi SCP fechado a 16 de diciembre de 2009 se incluye el pacto 11, 'obligaciones del subcontratista en materia de prevención de riesgos laborales' que en su apartado 4º estipula:

'las sanciones u otras consecuencias evaluables económicamente que por parte de los órganos administrativos o judiciales sean exigidas a García Faura SL por falta de cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales o normas jurídico técnicas que incidan en las condiciones de trabajo en materia de prevención del personal de Vitochi SCP o de las empresas que subcontrate le serán repercutidas en los pagos correspondientes'

Requerido por la Inspección, Garcia Faura SL remite contrato formalizado con Vitochi SCP que elimina el apartado 4º. El inspector considera que se suscribió un pacto con objeto de eludir en fraude de ley las responsabilidades establecidas en el art. 42,3 de la ley 5/2000 , infracción tipificada en la misma como muy grave, art. 13,14.

Tras las alegaciones de la actora el inspector emitió informe en el que manifiesta no haber efectuado una interpretación del pacto, ya que de la literalidad del mimo se desprende que las responsabilidades establecidas legalmente se hacen recaer en forma exclusiva sobre el subcontratista Vitochi SCP, al establecerse un derecho de repetición que choca contra el carácter necesario de la ley .

La resolución sancionadora considera cometida la infracción consistente en suscripción de pactos que tienen por objeto la elusión en fraude de ley de las responsabilidades legalmente establecidas, imponiendo al actor una sanción de 40.986 euros.

El art 13 , 14 de la ley 5/2000 , tipifica como infracción muy grave la suscripción de pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en el apartado 3 del art. 42 de la ley, en el que se establece :

La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

Los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en este apartado son nulos y no producirán efecto alguno.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 27 de diciembre de 2010 , examina un supuesto análogo al que aquí se plantea y respecto de la inclusión en el contrato de ejecución de una obra de una cláusula que también recogía el derecho de repercutir las sanciones u otras consecuencias económicas impuestas por los órganos administrativos y judiciales en materia de prevención , en los pagos a efectuar al subcontratista, recoge la sentencia:

' S.L., contrató la ejecución de una edificación con Te S.L. y en ese documento existe una cláusula que en su apartado 6.4 establece literalmente :' Te S.L. y su personal son responsables de la adopción y cumplimiento de todas las disposiciones legales en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo y Medicina de Empresa establecidas en la legislación que sea vigente en cada momento, siendo responsable de la puesta en práctica de las mismas así como de las consecuencias que se derivasen de su incumplimiento........ Las sanciones que por parte de los organismos laborales competentes sean impuestas a R S.L:, por falta de incumplimiento- se entiende cumplimiento- de las medidas de seguridad y salud del personal de Te S.L., le serán repercutidas y deducidas de sus facturas'.

Es decir que RS.L., empresaria principal de la obra, en caso de que fuera sancionada por incumplimiento por parte de la empresa constructora en la materia aludida, repercutirá el importe de esa sanción y las deducirá de las facturas que habrían de abonar a ésta. En definitiva, lo que la empresa principal pague por sanciones de esa naturaleza cometidas por la contratista, se lo descontará en la forma descrita.

La cuestión que se somete a nuestra consideración es si la cláusula comentada e incluida en el contrato de ejecución de obra, vulneró por actuar en fraude de ley, el régimen de responsabilidades establecido por el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , lo cual supone la comisión de la infracción muy grave tipificada en su artículo 13.14, que igualmente tipifica como infracción muy grave la suscripción de pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 42. 3.

El artículo 13.14 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , tipifica como infracción muy grave la suscripción de pactos que tengan por objeto, la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en el número 3 del artículo 42 de esta Ley . Esa mención normativa nos sugiere la exposición de la diferencia entre una mera responsabilidad económica y la responsabilidad administrativa a que hace referencia el art. 24 ante citado, conforme al cual: ' 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. 4. Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 art. 41 de esta Ley serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal'

El apartado de la cláusula en cuestión hace una referencia a lo que sería el derecho de repetición, pero lo configura como mucho más que el mero ejercicio de un derecho de repetición derivado de las normas generales del Código Civil, fija una situación de total predominio y unilateralidad entre la empresa principal y la contratista, de forma que, cuando aquella le sean impuestas sanciones por falta de cumplimiento de las medias de seguridad por ésta, directamente le 'serán repercutidas y deducidas de sus facturas'. Es decir repercutirá (no repetirá) esas cantidades en los pagos a realizar a la empresa contratista (desde luego ésta no goza en ningún caso del mismo derecho).

En vez de establecer genéricamente el reconocimiento del derecho de repetición, excede ampliamente dicho ámbito y, sin necesidad de ponerse de acuerdo con la contratista, repercute ese importe directamente, abusando claramente de la situación de poder del dueño de la obra y estableciendo una cláusula que, desde el punto de vista del contratista, es patentemente abusiva. Todo ello no puede sino calificarse, además, como un intento de eludir el cumplimiento de las responsabilidades impuestas por ley.

La trascendencia del mecanismo de la solidaridad y del deber de los empresarios de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales, ha determinado que el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 haya establecido de forma expresa que 'los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en este apartado son nulos y no producirán efecto alguno' ....El fraude de ley, tal como expresan las Sentencias del TS de 28 de enero de 2005 y 31 de octubre de 2006 , requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos que la amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la ley...... en el ámbito de prevención de riesgos laborales en que nos encontramos, la solidaridad que establece el artículo 42.3 de la LISOS es una responsabilidad basada en la negligencia o cumplimiento de sus deberes de vigilancia y coordinación que es impuesta a todo aquel empresario que en calidad de principal contrata con otros la obra, evitando con ello la elusión tan frecuente de responsabilidades de todo tipo que ese mecanismo de contratación propiciaba, en fraude del interés general y de los intereses particulares de a quienes encargaba la obra el empresario principal. Por ello la cláusula controvertida, vulnera el artículo 42.3 de la LISOS , porque faculta a la empresa principal, por su sola voluntad, a repercutir a la contratista las sanciones que se le pueden imponer en materia de prevención de riesgos laborales por incumplimientos del contratista que desempeña su labor en su centro de trabajo, quedando indemne la empresa principal del incumplimiento de sus deberes de vigilancia y coordinación en la materia de los que puede desentenderse, ya que la única empresa que termina pagando las sanciones es la contratista que no solo paga la suya, la que pudiera corresponderle por el incumplimiento de sus obligaciones en la prevención de los riesgos laborales, sino que además paga la correspondiente al incumplimiento de sus deberes por parte de la empresa principal. Por ello precisamente al amparo de las normas del Código Civil que respetan el principio de la libertada de pactos(normas de cobertura) se ha pretendido eludir el artículo 42.3 de la LISOS , que es la norma denominada eludible o soslayable, persiguiendo y consiguiendo, conforme a lo razonado un resultado contrario a la misma.

En definitiva, la empresa principal tiene unas obligaciones legales en la prevención de riesgos laborales de carácter imperativo o' ius cogens' que no puede eludir en méritos de un acuerdo o pacto suscrito con la contratista ya que los contratantes si bien conforme al artículo 1255 del Código Civil pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que estimen convenientes ello es así' siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público' y la normativa de riesgos laborales es materia de orden público y no de carácter dispositivo.

Así las cosas, la responsabilidad del empresario principal deriva de la infracción y omisión del deber de vigilancia que le incumbe en los casos del art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , conforme al cual: '3. La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.'; de acuerdo con ello, cabe imponer sanciones a ambas empresas, a cada una con base en un concepto distinto, sin que la responsabilidad de la empresa principal pueda en ningún caso derivarse, como sí hace la citada estipulación, a la empresa constructora, aunque sea en cuanto al pago de la sanción, por su incumplimiento del deber de vigilancia.

En consecuencia, no se trata simplemente de la aplicación en el contrato de estipulaciones relacionadas con un presunto derecho de repetición, la cláusula utiliza el término de repercusión, derecho que, por otro lado, es innecesario que se recoja expresamente en el contrato puesto que siempre existiría la posibilidad de acudir al mismo cuando se den los requisitos legales correspondientes para su ejercicio, sino de una verdadera cláusula elusoria que pretende evitar, en fraude de ley, la responsabilidad que sólo incumbe a la empresa principal, sin que tampoco pueda derivarse toda la responsabilidad económica a la constructora como se hace en la cláusula en cuestión puesto que ello claramente determina una desaparición del contenido y efectos de la responsabilidad solidaria impuesta a la empresa principal, cuando el título de imputación es individual y por una modalidad comisiva de exclusiva responsabilidad suya.

Por todo lo que antecede, la Sala considera que la cláusula tan debatida no constituye meramente el ejercicio de un derecho de repetición, sino repercusión y que además elude la responsabilidad que impone a la empresa principal la Ley de Prevención de Riesgos Laborales'

Las normas legales que examina esa sentencia son las que aquí se aplicaron por las resoluciones administrativas y el contenido de la cláusula, es muy similar a la que establecieron García Faura SL y Vitochi SCP .

Los términos en que se pacto por la actora con la subcontratista , determinan la vulneración que se recoge en el art 42,3 de la ley 5/2000 , y suponen la comisión de la infracción calificada como muy grave en el art 14,13 , sin que se requiera ninguna interpretación de lo pactado, bastando estar a los términos de la cláusula.

La actora subcontrató con Vitochi SCP la ejecución de una obra y en el contrato se incluyó una clausula que le faculta para repercutir en los pagos que debía realizar en virtud del contrato a Vitochi SCP ,las sanciones u otras cuestiones económicas que le fueran impuestas por resoluciones administrativas o judiciales por falta de cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales o normas jurídico técnicas que incidan en las condiciones de trabajo en materia de prevención del personal de Vitochi SCP o de las empresas que subcontrate.

La aportación de un pacto modificando la clausula fechado el 18 de diciembre de 2009, dos días después de la del contrato en el que se recoge el apartado 11, 4º , no impide considerar cometida la infracción. Este documento no se aporto a la inspección cuando el 5 de febrero de 2010 compareció la empresa , sino que lo fue únicamente el 9 de febrero de 2010 tras el requerimiento de la inspección para que se corrigiese la clausula, sin que haya prueba de que efectivamente se suscribió en esa fecha y no posteriormente, art 1227 Ccivil.

Tercero:

Se imponen al actor las costas del juicio, con una limitación de 1000 euros, art 139 LJCA (...)

TERCERO:No se puede afirmar que la sentencia de instancia realizara una aplicación incorrecta del art 1.227 Cc .

Ese precepto estipula que la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio. Y ninguna de las circunstancias que se acaban de mencionar concurrían en la modificación contractual que figura fechada el 18 de diciembre de 2009.

Es cierto que dos testigos -uno en representación de la apelante, y otro en representación de la empresa subcontratada-, sostuvieron la certeza de la fecha que consta en la susodicha modificación contractual; pero parece evidente que el Juzgado 'a quo' no consideró verosímiles sus declaraciones (no los consideró una 'prueba efectiva' susceptible de sortear las previsiones del art 1.227 Cc ); entre otras razones, cabe suponer, por su estrecha vinculación con las empresas concernidas.

Presunción de parcialidad que este Tribunal considera que se habría visto corroborada definitivamente tras constatarse la absoluta inconsistencia de la razón dada por la hoy apelante para justificar la tardía aportación de la reiterada modificación contractual; a saber: la relativa al supuesto desconocimiento de la modificación contractual, por parte del empleado de la empresa (nada más y nada menos que el técnico de seguridad) que el 5 de febrero de 2010 trasladó a la Inspección de Trabajo la documentación requerid por ésta. Pues no resulta verosímil la tesis de que una empresa mínimamente diligente y sabedora de que se hallaba sometida a un procedimiento de inspección, pudiera omitir la remisión, desde el primer momento, de un documento contractual de carácter exoneratorio.

Por todo ello, la apelación no podrá prosperar en cuanto al fondo de la controversia, al ser correcto y enteramente razonable y racional el proceso deductivo realizado por el Juzgado 'a quo' para llegar a la convicción de que la tan reiterada modificación contractual, en realidad había sido pergeñada con posterioridad al 9 de febrero de 2010 con el fin de conjurar el riesgo de sanción.

CUARTO:Sí deberá prosperar la apelación en lo relativo a las costas de la primera instancia, toda vez que nos hallamos ante un litigio promovido antes de que el art 139 LJCA fuese modificado a través de la Ley 37/2011, de 10 de octubre. Por ello, habrá que estar a las notas de temeridad o mala fe que en este caso no cabe apreciar, para revocar en este punto el fallo apelado.

QUINTO:No se aprecian circunstancias susceptibles de justificar un pronunciamiento especial en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel presente recurso de apelación núm 484/2012, promovido por la mercantil GARCÍA FAURA, SL contra la sentencia núm 135, de 11 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm 10 de Barcelona en los autos PO 124/2011, en el sentido de revocar únicamente la condena en costas que se contiene en la sentencia apelada, que en lo demás se confirma. No sin dejar constancia de que ha comparecido como apelado el DEPARTAMENT DE TREBALL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Héctor García Morago , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.