Sentencia Administrativo Nº 107/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 149/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Sección: IRF

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000149/2015

NIG: 3501645320110002879

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000107/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000474/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AYUNTAMIENTO DE TELDE BONIFACIO VILLALOBOS VEGA

Apelante TELPAN S.A. MINERVA NAVARRO NARANJO

SENTENCIA

Ilmos/as. Srs/as Magistrados/as:

D. Cesar José García Otero

Presidente

D. Jaime Borras Moya

D. Francisco José Gómez de Lorenzo Cáceres

Dª Inmaculada Rodríguez Falcón

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 26 de febrero de 2016

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº4 de los de Las Palmas de Gran Canaria con el nº 474/2011, por los trámites del procedimiento ordinario; en el que fueron partes: como demandante, la entidad Telpan S.A. , representada por la Procuradora doña Minerva Navarro Naranjo, y asistido por el Letrado don Santiago Araña Galvan y, como demandado el Ayuntamiento de Telde, representado por el Procurador don Bonifacio Villalobos Vega, y asistido por el letrado don Rayco Javier Machín Santana , pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación n º 149/2015, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de 2 de enero de 2015

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 2 de enero de 2015 , en cuyo fallo:'SE DESESTIMA el recurso presentado por el Procurador Don Ángel Colina Gómez, en nombre y representación

de la entidad 'TELPAN, S.A.', con expresa condena en costas a la recurrente.'

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Ruth Arencibia Afonso, suplicando la revocación de la Sentencia apelada, a lo que se opuso el procurador don Bonifacio Villalobos Vega que solicitó su confirmación.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº149/2015), continuando por su trámites, y se procedió al señalamiento del mismo el 21 de enero del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente la Ilma Sra Magistrada dona Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 2 de enero por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Las Palmas en el Procedimiento Ordinario 474/2011, interpuesto por la entidad Telpan contra el Ayuntamiento de Telde por los daños causados en la tramitación del Proyecto de Reparcelación de la UA Calero Alto 2 declarada nula posteriormente en procedimiento de revisión de oficio.

En síntesis la sentencia apelada desestima la solicitud de responsabilidad patrimonial porque la administración se vio obligada a realizar la revisión del instrumento de planeamiento por las alegaciones de un propietario colindante con los terrenos de la recurrente, en base a las cuales se inició una comprobación quedando acreditado que la reparcelación aprobada no contemplaba la totalidad del ámbito territorial de la Unidad de Actuación y se atribuía la iniciativa urbanizadora a una persona jurídico privada, cuando el Plan General contemplaba la iniciativa como pública. En base a ello la Sentencia consideró acreditado que la demandante colaboró estrechamente con la administración en la elaboración del proyecto de reparcelación, hasta tal punto que aportó los datos necesarios para su elaboración, incluso aquellos datos que pudieron inducir a error a la administración, que consideró a Telpan S.A. como única propietaria de los terrenos. También toma en consideración la sentencia que la propia administración municipal devolvió a la recurrente la cantidad de 247.234,90 euros en concepto de cantidades abonadas por exceso de aprovechamiento, tributos, licencia de urbanización, diferencia de impuestos, tasas de ICIO y tasas del modelo 600 de agrupación y de obra nueva.

SEGUNDO.- Debemos comenzar por señalar que la reclamación de responsabilidad patrimonial aparece vinculada a los daños sufridos por la entidad recurrente por a la revisión de oficio realizada por el Ayuntamiento de Telde del Proyecto de reparcelación de la Unidad de Calero 2, que previamente aprobó.

Esa revisión de oficio vino precedida del informe del Consejo Consultivo de Canarias en el que se hizo constar que el Plan General de Telde, en la ficha correspondiente a la UA El Calero 2, indica que la iniciativa para su ejecución será pública y que pese a ello lo que se desarrolló fue un proyecto de reparcelación de iniciativa privada de la que se excluyó a uno de los propietarios que fue quien instó la revisión de oficio, que derivó en la nulidad de la reparcelación. ( Dictamen 103/2010, de 10 de marzo)

El apelante no niega la cuestión fáctica pero imputa a la administración municipal cualquier error en la tramitación del planeamiento, para lo cual trae a colación distintos preceptos de la ley territorial 1/2000 de 8 de mayo, en particular el relativo a los sistemas de ejecución. Sin embargo, la Unidad del Calero 2 según detalla el dictamen anteriormente citado fue realizada tal y como propuso la entidad apelante. Así en el citado informe se hace constar que: « 'la entidad mercantil T., S.A., remite un escrito a la Administración municipal a través del cual 'propone el desarrollo de la Unidad de Actuación Calero Alto 2, por iniciativa privada y sistema de ejecución igualmente privado, asimilable a reparcelación. Dicha Unidad de Actuación se encuentra definida en las fichas pertenecientes a las Unidades de Actuación en sectores de suelo urbano, que en este caso concreto se encuentra situado en la zona Calero Alto, carretera de Telde a Melenara; por todo ello se propone la desafectación de la U.A', añadiendo, posteriormente, que 'hace constar su decisión de realizar la Reparcelación Urbanística Forzosa, prevista en el art. 87.3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (en adelante, TR)»

El motivo de ilegalidad desencadenante de la anulación del proyecto de reparcelación es el expuesto en el informe del Consejo Consultivo, de hecho no consta que el apelante haya presentado recurso alguno contra la revisión de oficio acordada respecto al proyecto de reparcelación. Es por ello que la cuestión decisiva a efectos de excluir la responsabilidad patrimonial con arreglo a los requisitos exigibles para su declaración, es que el daño sufrido por la entidad, en caso de existir, no es antijurídico sino que por el contrario tiene obligación de soportarlo. Ello es así porque en la denominada por la parte 'equivocación municipal' es partícipe activa la propia entidad quien tal y como se recoge en el informe que estima la necesidad de revisar de oficio fue quien propuso un sistema peculiar 'asimilable a la reparcelación' que finalmente fue la causa de la anulación, al ser contrario al plan y además excluir a un propietario de la UA

Es doctrina jurisprudencial reiteradísima que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJPAC, entre otros que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La STS de 1 de julio de 2009, (recurso de casación 1515/2005 ) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

La STS 19 de junio de 2007 , rec. casación 10231/2003 destaca la exoneración de la responsabilidad administrativa si el propio perjudicado es el causante del daño: 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado, o la de un tercero, la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público'

En el caso, además de que el sistema de ejecución y desarrollo contrario al Plan General fue propuesto por la entidad apelante, la misma no incluyó en el peculiar sistema que pretendía asimilarse a un proyecto de reparcelación a uno de los propietarios, quien fue excluido de la equidistribución a un propietario. Todo ello propicióque el Ayuntamiento aprobase la irregularidad. La causa del daño, de apreciarlo, no es exclusivamente la actuación municipal, sino que por el contrario sería con mayor fuerza la de la entid ad que antecedente en todo caso a cualquier actividad de la corporación.

TERCERO.- Por último significar, a mayor abundamiento, que cualquier reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de una inejecución de un planeamiento exige la consolidación patrimonial de los derechos. De la contestación a la apelación del Ayuntamiento se infiere que esta no se ha producido, en tanto, con posterioridad se ha continuado con el desarrollo de la urbanización, cambiándose el sistema de ejecución pública a ejecución privada.

Nuestra Sentencia de 20 de mayo de 2015( STJ de Canarias, Sec 1ª, Rec. de apelación 19/2014 ) establece la inexistencia daño indemnizable, en caso de falta de patrimonialización del aprovechamiento urbanístico, siendo preciso para ello que las obras se hubiesen podido llevar a cabo con arreglo al planeamiento y valorando especialmente la conducta de quien a su vez incumplió el propio planeamiento. En el caso la actuación del recurrente es anterior, y doble, de un lado omite a un propietario en la propuesta de reparcelación presentada que por tanto no coincide con la UA del Plan General, y de otro, propone una ejecución del plan que podemos calificar de 'asistemática' . Es cierto que el Ayuntamiento la consintió, pero no por ello, exime de culpa a quien la presentó y en consecuencia debe cargar con el resultado.

Estimamos que no procede indemnizar por responsabilidad patrimonial de la Administración por la conducta de quienes no solo no han podido culminar no el plan aprobado por la Administración con competencias para ello; sino por el contrario, el Plan ideado por ellos mismos, desarrollando actuaciones asistemáticas ocupando parcelas de propietarios no incorporados al desarrollo ideado. La actuación de la administración aunque fue contraria a derecho consistiendo ese desarrollo no genera indemnización para quien participó también activamente en la consecuencia de un plan contrario a derecho. De tal manera que neutraliza la conducta de la administración provocando que el daño sufrido no esa antijurídico e incluso el nexo causal se invierte ya que la causa de la conducta de la administración es la del administrado que fue previa.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la LJ las costas de este procedimiento se imponen al recurrente.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación número 149/2015 intepuesto por la Procuradora doña Minerva Navarro Naranjo, en representación de TELPAN S.A., contra la Sentencia de 2 de enero de 2015 que confirmamos, con imposición de costas.

Notifíquese la Sentencia a las partes personadas de conformidad con el artículo 248.4 de la LOPJ

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-