Sentencia Administrativo Nº 107/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4357/2013 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00107/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 4357/2013

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

Don José Antonio Méndez Barrera

Doña Cristina María Paz Eiroa

Doña María Azucena Recio González

En la ciudad de A Coruña, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos los autos de recurso ordinario seguidos ante esta Sala con el número 4357/2013, sustanciados por el procedimiento ordinario regulado en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha promovido la procuradora doña María Gandoy Fernández, en nombre y representación de DRICAR DE INVERSIONES SL, en relación con la Orden de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de 25 de febrero de 2010 sobre aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de A Coruña.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora doña María Gandoy Fernández, en nombre y representación de DRICAR DE INVERSIONES SL, interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo en relación con la Orden de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de 25 de febrero de 2010 sobre aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de A Coruña, por medio de escrito de fecha 7 de mayo de 2013, que se tuvo por interpuesto por decreto de 24 de mayo de 2013 por el que se acordó requerir a la Administración la remisión del expediente administrativo en la forma y plazos determinados en el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y ordenarle que practicase los requerimientos previstos en el artículo 49 de la misma.

SEGUNDO.- Habiéndose recibido y examinado el expediente, por diligencia de fecha 12 de noviembre de 2013 se acordó la entrega de copia a la recurrente para que dedujese demanda en el plazo de veinte días; habiéndose presentado por la procuradora doña María Gandoy Fernández, en la representación dicha, escrito de demanda con fecha 13 de diciembre de 2013 por el que, después de consignar los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaba convenientes, suplicaba que se 'dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso: / 1. Declare la nulidad de la disposición general impugnada en lo que a las determinaciones referidas al SUD-10, A ZAPATEIRA III se refiere, por infracción del art. 52.3 LOUGA y de los principios de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y de justa distribución de cargas y beneficios. / 2. Ordene la sustitución de las determinaciones del PGOM-13 para el SUD-10', A ZAPATEIRA III por las que pudieran garantizar el cumplimiento de los parámetros a que se refiere el art. 52.3 LOUGA referidas a la coherencia interna de sus determinaciones, la proporcionalidad entre el volumen edificables y las dotaciones públicas del ámbito de ordenación y la garantía de la viabilidad técnica y económica de la ordenación propuesta. / 3. Imponga las costas en la forma prevista en el art. 139 LJCA '; y habiéndose acordado, en virtud de diligencia de 16 de diciembre de 2013, el traslado de la misma a la parte demandada, para que la contestase en el plazo de veinte días.

TERCERO.- El Letrado de la Xunta de Galicia, en la representación de la demandada que legalmente ostenta en este recurso, presentó ante esta Sala escrito de contestación con fecha 28 de enero de 2014 por el que, después de consignar los hechos con los fundamentos de derecho que estimaba oportunos, suplicaba 'dictar sentencia que desestime el recurso, con imposición de las costas a la recurrente por aplicación de los previsto en el artículo 139.1 de la LRJCA '; y habiéndose ordenado también el traslado de la demanda a la demandada comparecida, y presentado escrito con fecha 26 de marzo de 2014 por el Letrado del Ayuntamiento de A Coruña suplicando que se 'desestime el recurso con imposición de costas'.

CUARTO.-Por auto de 28 de marzo de 2014, se acordó recibir el pleito a prueba, y se practicó la propuesta y declarada pertinente con el resultado que obra en autos. Por diligencia de 22 de mayo de 2014 se acordó el trámite de conclusiones escritas, y se presentaron escritos de conclusiones que fueron unidos a los autos. Por providencia de 2 de septiembre de 2014 se declararon conclusos los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 8 de julio de 2015 se señaló el día 10 de septiembre del mismo año para la votación y fallo.

QUINTO.-Por providencia de 9 de septiembre de 2015 se acordó la práctica de diligencia final, con el resultado que obra en autos. Por providencia de 14 de diciembre de 2015 se señaló el 21 de enero de 2016 para la votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina María Paz Eiroa.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante pretende la anulación de la Orden de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de 25 de febrero de 2010 sobre aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de A Coruña. Pide que se 'dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso: / 1. Declare la nulidad de la disposición general impugnada en lo que a las determinaciones referidas al SUD-10, A ZAPATEIRA III se refiere, por infracción del art. 52.3 LOUGA y de los principios de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y de justa distribución de cargas y beneficios. / 2. Ordene la sustitución de las determinaciones del PGOM-13 para el SUD-10', A ZAPATEIRA III por las que pudieran garantizar el cumplimiento de los parámetros a que se refiere el art. 52.3 LOUGA referidas a la coherencia interna de sus determinaciones, la proporcionalidad entre el volumen edificables y las dotaciones públicas del ámbito de ordenación y la garantía de la viabilidad técnica y económica de la ordenación propuesta. / 3. Imponga las costas en la forma prevista en el art. 139 LJCA '.

En justificación de la pretensión, en la demanda se alega que el plan impugnado, al prever un índice de edificabilidad de 0,20 m2/m2, reduce, sin amparo en exigencia legal ni motivación en la Memoria, un 55,5 el índice de edificabilidad recogido en convenio urbanístico de 2001 y plan que lo desarrolla vigente el plan general de 1998; aumenta del 19,35% al 42,03%, de forma desproporcionada atendida la exigencia legal e irracional atendida la tipología de las edificaciones, las dotaciones establecidas en su aprobación provisional para completar un sistema general y no para dar servicio al ámbito; en la medida en que reduce el aprovechamiento y aumenta las dotaciones en la forma alegada, infringe el art. 53.2 LOUGA; y sus determinaciones hacen inviable económicamente el desarrollo del sector.

SEGUNDO.-El recurso ha de ser desestimado.

Ya dice la demanda que las previsiones legales sobre los límites de sostenibilidad y calidad de vida y cohesión social - edificabilidad y dotaciones, arts. 46 y 47 LOUGA- tienen el carácter de mínimos; la cuestión es si las determinaciones del plan, discrecionales, son arbitrarias - arts. 9.3 y 103 CE -.

Y, no serían arbitrarias, desde luego, habida cuenta del indiscutido 'ius variandi' (justificado) de la Administración en el ejercicio de su potestad de planeamiento, por diferir de las contenidas en el planeamiento anterior -plan general de 1998 y convenio de 2001 y plan parcial para su desarrollo-; ni por diferir de las de acuerdos anteriores en el procedimiento de elaboración del plan -aprobaciones inicial y provisional-, normal resultado de este.

La arbitrariedad vendría determinada por la falta de motivación o la motivación ilógica o irracional de la decisión. Dice el demandante, en la demanda, que la Memoria del plan general impugnado no justifica 'ese radical descenso del aprovechamiento materializable';pero, la variación del índice de edificabilidad asignado a los terrenos del demandante no es un extremo a que había de referirse la Memoria del Plan General - art. 38 Real Decreto 2159/1978, Reglamento de Planeamiento -. No dice nada, el demandante, respecto a los informes sectoriales desfavorables por razones de seguridad de las operaciones aéreas -altura máxima de las edificaciones y apantallamiento- emitidos en la elaboración del plan general impugnado por la Dirección General de Aviación Civil y por AENA de 29/05/2009, 16/02/2010, 17/10/2011 y 23/11/2009, respectivamente, referidos a ámbitos en que está incluido el SUD 7. Tampoco dice nada respecto al informe al escrito de alegaciones de los propietarios de las parcelas próximas a la urbanización existente de Valaire en trámite de información pública según el cual 'La delimitación de los suelos debe garantizar la continuidad del espacio natural, el remate adecuado de las urbanizaciones existentes, la implantación en un terreno de orografía acusada y el cumplimiento de las determinaciones vinculantes incluidas en el Informe sectorial de Aviación Civil. / La ubicación de los suelos destinados a sistemas de espacios libras y equipamientos (...) es coherente con los criterios anteriores: (...) amplía y permite la continuidad del espacio natural y complementa los usos posibles del futuro parque (...) limita el crecimiento de la urbanización (...) pero sobre todo, limita el crecimiento en dirección al aeropuerto de Alvedro (...) El índice de edificabilidad asignado, 0,2 m2/m2, es asimismo coherente con el índice asignado a las urbanizaciones y con las tipologías edificatorias previstas de residencia unifamiliar: /- en efecto, el mencionado informe de Aviación Civil determina que la altura máxima posible será de 3 plantas de altura. / La superficie de suelos privatizables resultante de las determinaciones contenidas en a ficha del SUD 7 se considera adecuada para el desarrollo del sector, atendiendo a las tipologías edificatorias previstas, a la estrategia para la implantación de nuevas urbanizaciones en el medio natural y a las limitaciones aeronáuticas (...) se ha redelimitado el SUD 7 y su sistema general adscrito considerando los siguientes criterios: / (...) - con objeto de flexibilizar la ordenación, atendiendo a las singulares limitaciones señaladas y a las tipologías edificatorias existentes en la urbanización adyacente, parece apropiado ampliar la superficie del ámbito para localizar la edificabilidad asignada. El ámbito ampliado incorpora los suelos próximos a la urbanización Valaire sin masas forestales relevantes que deban ser conservadas. Para la delimitación de los mismos se consideran principalmente los elementos existentes en el territorio; al sudoeste la vaguada que coincide con la línea de alta tensión; al sur la urbanización Valaire; al noreste el camino (...) - ajustar los límites entre el SUD 7 y el SUD 9 de la aprobación inicial considerando la existencia de edificación o no en cada uno. / Conjuntamente, la edificabilidad asignada a los sectores de suelo urbanizable delimitado situados en la Zapateira, es sustancialmente equivalente a la determinada en el documento aprobado inicialmente. / Adicionalmente se señala que con el objeto de facilitar la gestión de los suelos incluidos en el SUD 7 se ha dividido este sector en 3 ámbitos: SUD 7 A Zapateira I, SUD 10 A Zapateira III y SUD 11 A Zapateira IV (...) en relación al convenio de 2001 y a la tramitación posterior de 2002 y 2003 (...)'. Estas razones no son ilógicas. Los objetivos de la ficha -'Equilibrio de reservas dotacionales'de la Memoria justificativa pag. 180- son 'completar el tejido residencial de la urbanización. Obtener los espacios libres lineales que garanticen la continuidad de los espacios libres y una correcta implantación en el terreno. Obtener los equipamientos que complementen los usos del parque. La naturaleza del desarrollo debe enfatizar su presencia en el Parque Alto metropolitano de la cota 125'. Estas razones tampoco son ilógicas. La cuestión es si las dotaciones sirven al ámbito, y esto no se discute, sin perjuicio de los objetivos respecto al Parque por razón de la ubicación de los suelos.

Cosa distinta, también alegada en la demanda, es que la inviabilidad económica de la actuación determine la irracionalidad de la determinación. El perito judicial dictaminó, sobre la 'viabilidad económica del desarrollo del sector con los parámetros actuales'en los términos de las páginas 17 a 20 del escrito de demanda, que 'El sector es viable con los parámetros actuales a fecha del informe' ; la Sala decide estar a estas conclusiones y no a las de la demanda. Porque es un dictamen pericial judicial, de tercero, a propuesta de la demandante que no acompañó dictamen propio y acordado en los términos del escrito de demanda; porque la crítica del dictamen contenida en el escrito presentado por la actora en su traslado se aparta de los términos de la demanda, antes bien, por su forma es un 'contra-dictamen' no técnico ni permitido en el trámite y analiza conceptos distintos de los analizados (términos de la pág. 18 de la demanda) en la demanda; porque ofrece más elementos y realiza más operaciones, en fin, la demanda generaliza y el informe pormenoriza; y porque la diferencia entre las cifras de coste total de la ejecución material del m2 construido de vivienda unifamiliar aislada -766 ?/m2- y el valor del m2 residencial -1.678,66 ?/m2- del dictamen pericial judicial y las cifras de las observaciones de la actora -778,65 ?/m2 y 1.544,74 ?/m2, respectivamente- no son relevantes a efectos de valoración de la prueba habida cuenta del objeto de la pericia relativo a conceptos volátiles (el término lo utiliza la propia demandante en la página 18 de su demanda).

TERCERO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones; la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima - artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción -.

Procede la imposición de las costas a la parte demandante, hasta un máximo de 1.500 euros para cada uno de los letrados de la parte demandada.

Por lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña María Gandoy Fernández, en nombre y representación de DREICAR DE INVERSIONES SL, en relación con la Orden de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de 25 de febrero de 2010 sobre aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de A Coruña; con imposición de las costas al demandante hasta un máximo de 1.500 euros para cada uno de los letrados de la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación, que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Cristina María Paz Eiroa, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.