Sentencia Administrativo Nº 1071/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 410/2006 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 410/2006 (acumulado 8/2007)

SENTENCIA Nº 1071/2008

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON JOAQUIN JOSÉ ORTIZ BLASCO

MAGISTRADOS:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo arriba referenciado, interpuesto por DON Alejandro , representado por la Procuradora DOÑA AMALIA JARA PEÑARANDA y dirigido por el Letrado DON JAUME CUBARSI, y por DOÑA Francisca , representada por el Procurador DON FRANCESC XAVIER MANJARÍN ALBERT y dirigida por el Letrado DON M. PEYA LLACH, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALIDAD, representada y dirigida por el sr./a LETRADO/A DE LA GENERALIDAD. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON JOAQUIN JOSÉ ORTIZ BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de don Alejandro , en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso inicialmente contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona, de 21 de abril de 2005, ampliado posteriormente a la resolución de la Consejera de Salud, de 9 de octubre de 2006, y por la representación de doña Francisca se interpuso directamente contra ésta última resolución.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Un adecuada resolución de las cuestiones suscitadas en el presente recurso contencioso-administrativo exige tener en cuenta:

1. La resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona, de 21 de abril de 2005, que acuerda:

1. Excluir la petición de doña Rocío , al ser titular de una oficina de farmacia establecida en el Área Básica de Salud (ABS) de Santa Coloma de Farners.

2. Desestimar las peticiones formuladas por don Alejandro , doña Carina , don Roberto , doña Irene , don Jose Daniel , y doña Francisca , (expedientes segundo a décimo) de solicitud de autorización para el establecimiento de una oficina de farmacia en el ABS de Santa Coloma de Farners, y estimar, en los términos que se dirán, las formuladas por los otros interesados, doña Francisca , don Alejandro , don Jose Daniel , doña Susana , don Miguel Ángel y doña Andrea , a los que se autoriza el establecimiento en el municipio de Santa Coloma de Farners de una nueva oficina de farmacia, la 4 (5 del ABS) por el orden de prioridad establecido, de forma que en el caso de que la primera no llegue a abrirla, lo podrá hacer el segundo y así sucesivamente.

3. La presente autorización se otorga "a resultas", es decir, de forma condicionada al resultado final de la declaración de cumplimiento de la condición y consiguiente orden de cierre de la farmacia establecida en Santa Coloma de Farners por don Alejandro , de manera que si llega a ejecutarse y se cierra al público la farmacia, este acuerdo quedaría definitivo, y al revés, en el caso de que no llegara a cerrarse o se autorizara alguna de las denegadas, la autorización otorgada en este acuerdo quedaría automáticamente sin efecto.

4. Requerir a doña Francisca a fin de que en el término de tres meses a partir de la firmeza en vía administrativa del presente acuerdo, sea por no haberse recurrido, sea por haberse desestimado todos los recursos procedentes en vía administrativa, proceda a designar el local en el que quiere establecer la farmacia autorizada, aportando al efecto la documentación a que se refiere el artículo 3.2 del Decreto 40/1992 , con la advertencia, en otro caso, de decretarse la caducidad de la autorización y su archivo, y que la farmacia pueda ser abierta por el segundo y sucesivos peticionarios en el orden establecido.

2. La resolución de la Consejera de Salud, de 9 de octubre de 2006, que revoca el anterior acuerdo, excluye la solicitud de doña Rocío , al ser titular de una oficina de farmacia establecida en la misma ABS y municipio, y deniega las solicitudes acumuladas y resueltas por aquél acuerdo, formuladas por don Alejandro , doña Carina , don Roberto , doña Irene , don Jose Daniel , doña Francisca , doña Susana , don Miguel Ángel y doña Andrea , todas ellas relativas a solicitudes para abrir nuevas oficinas de farmacia en el ABS de Santa Coloma de Farners.

SEGUNDO.- Procede rechazar en primer lugar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo de interposición extemporánea alegada por la defensa de la Administración de la Generalidad sustentada en que el recurso de alzada fue formulado el 10 de junio de 2005, por lo que transcurridos tres meses sin habérsele notificado su resolución debía entenderse desestimado disponiendo del plazo de seis meses para interponer el recurso contencioso-administrativo (artículo 46.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Contencioso Administrativa ), que finalizaba el 10 de marzo de 2006, presentándolo, fuera de término, el 19 de mayo de 2006, porque desconoce la reiterada doctrina constitucional sobre los efectos del silencio administrativo en cuanto al cómputo del plazo para interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo.

En efecto, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente señalado que el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, de manera que en estos supuestos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales "que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver" [entre otras muchas, SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3 c); 204/1987, de 21 de diciembre, FJ 4; 180/1991, de 23 de septiembre, FJ 1; 294/1994, de 7 de noviembre, FJ 4; 3/2001, de 15 de enero, FJ 7; 179/2003, de 13 de octubre, FJ 4; 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 5; 186/2006, de 19 de junio, FJ 3; y 40/2007, de 6 de febrero, FJ 2 ]. Por ello ha declarado que ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración; concluyéndose, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable y, menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental garantizado por el art. 24.1 CE. (STC 11 En la sentencia que se cita se afirma que "no es posible aceptar como interpretación razonable de los arts. 46.1 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) y 44.5 y 142.7 LPC, respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva del acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE ), la que realizó la Sentencia impugnada que, a pesar del incumplimiento de la Administración de resolver de forma expresa la solicitud del demandante, consideró que el plazo de seis meses establecido en el art. 46.1 LJCA para interponer recurso contencioso-administrativo comenzó a correr a partir del 11 de septiembre de 2000, día siguiente a aquél en que se produjo la desestimación presunta de la reclamación (por el transcurso del plazo de seis meses establecido el art. 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial) y expiró el 11 de febrero de 2001."

TERCERO.- La autorización de nuevas oficinas de farmacia se sujeta a una planificación sanitaria general conducente a garantizar una atención farmacéutica adecuada y un uso racional de los medicamentos así como a posibilitar un más alto nivel de calidad y equipamiento en la dispensación de los medicamentos, que se ajusta a los siguientes criterios: a) Áreas básicas urbanas: las áreas cuya delimitación territorial está comprendida en un solo término municipal o las áreas el 90% de cuya población reside en un mismo término municipal; b) Áreas básicas de montaña: las áreas comprendidas totalmemente en las comarcas de montaña o en las zonas de montaña determinadas en la Ley 2/1983, de 9 de marzo, de Alta Montaña , y los Decretos que la desarrollan; c) Áreas básicas rurales y semiurbanas: las áreas no comprendidas en las definiciones anteriores, considerando que si un área bàsica entra, a los efectos de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre , tanto en la definición de montaña, como en la de urbana, prevalece ésta última consideración.

CUARTO.- El artículo 6 d) de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , modificada por la Ley 21/2001, de 28 de diciembre , establece que en las áreas básicas de salud rurales y semiurbanas, como es Santa Coloma de Farners el número de oficinas de farmacia ha de ser, como máximo, de una por cada 2.500.

QUINTO.- La primera de las cuestiones controvertidas a resolver consiste en determinar el número de oficinas de farmacia que deben computarse cuando se resuelve por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona los expedientes acumulados en la resolución de 21 de abril de 2005.

SEXTO.- La Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona considera, al analizar si la oficina de farmacia de don Alejandro establecida en Santa Coloma de Farnes, abierta al público pero ordenado su cierre por resolución administrativa no definitiva en esta vía, ha de considerase abierta o cerrada, que debe tenerse en cuenta que fue otorgada de forma condicionada al resultado del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que autorizó a doña Rocío a abrir una nueva oficina de farmacia, por lo que incumplida la condición, al haberse abierto una nueva oficina de farmacia, la autorización quedó automáticamente sin efecto, y, en consecuencia, no existe a los efectos del cómputo de oficinas de farmacias en el ABS Santa Coloma de Farners. Entiende la Junta del Colegio de Farmacéuticos de Girona que este criterio es el que más se ajusta a la legalidad y da a todos los peticionarios un trato más igual, primando el principio de seguridad jurídica, que no se cumpliría si dejase de contar esta oficina de farmacia a partir del momento de su efectivo cierre al público al darse prioridad para solicitar una nueva al mismo titular que es el único que puede saber el momento en que procederá su cierre.

Examinadas las solicitudes presentadas llega a la conclusión que la de fecha 18 de diciembre de 2002, de doña Francisca , da como resultado, tras la suma de la población censada, las plazas de hoteles, campings y casas rurales, y los habitantes de segunda residencia (artículo 6 e) Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutico de Cataluña) 12.632,40 habitantes, superior a los 12.500 necesarios para autorizar la quinta oficina de farmacia en el ABS de Santa Coloma de Farners.

SÉPTIMO.- La Consejera de Salud entiende, por el contrario, que las oficinas de farmacia cuya autorización ha sido anulada dejan de computar a los efectos de una nueva autorización en el momento en que se produce su cierre por la inspección sanitaria, ya que es el cierre el hecho determinante a partir del cual se produce la falta de asistencia a la población si han estado abiertas, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En base a ello afirma que en la fechas en que fue solicitada la nueva oficina de farmacia en el ABS de Santa Coloma de Farners la oficina de farmacia de don Alejandro estaba abierta y, por tanto, debía computarse a los efectos de determinar la proporción de habitantes, exigiéndose, en consecuencia, 15.000 habitantes al computar cinco oficinas de farmacia abiertas en el ABS de Santa Coloma de Farners.

Para el cómputo de los habitantes, se ha de tener en cuenta, en todos los casos, la población del área básica resultante del número de habitantes inscritos en los padrones de los municipios que la integran en el momento de presentar la solicitud, según la certificación librada por los secretarios de los ayuntamientos de los municipios correspondientes, a la cual se debe sumar el 10% de los alojamientos turísticos con que cuenta el área básica, entendiendo por "alojamientos turísticos" las viviendas de segunda residencia a computar cuatro plazas por vivienda, las plazas hoteleras y las plazas de camping, debidamente probados, en el primer caso, por cualquiera de los medios admitidos en derecho y, en los dos restantes, por certificación del Departamento de Industria, Comercio y Turismo (artículo 6 e) Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutico de Cataluña ).

Como quiera que ninguna de las solicitudes llega a 15.000 habitantes deniega todas las solicitudes de autorización acumuladas para autorizar una nueva oficina de farmacia en el ABS de Santa Coloma de Farners.

OCTAVO.- La defensa de doña Francisca , que comparte la tesis de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona, dice que a don Alejandro se le otorgó una autorización para instalar una nueva oficina de farmacia condicionada a que se desestimaran en vía judicial las peticiones anteriores formuladas para el mismo municipio, indicándose que caso de autorizarse cualquiera de ellas, automáticamente quedaría sin efecto la autorización acordada, condición que no fue impugnada, y que a doña Rocío , en vía jurisdiccional, le fue autorizada la instalación de una nueva oficina de farmacia, en méritos de una petición anterior en el tiempo a la de don Alejandro , que abrió al público el 8 de octubre de 2001, esto es, con anterioridad a la solicitud de doña Francisca de 15 de enero de 2002.

La consecuencia de la apertura al público de la farmacia de doña Rocío , cuya autorización era anterior en el tiempo a la de don Alejandro , a quien se le autorizó la farmacia solicitada con fecha posterior pero condicionada al resultado de una petición anterior, era que en el momento que se autorizase la farmacia de la sra. Rocío , al pasar a hacer computo ésta, no cabía otra farmacia en el ABS de Santa Coloma de Farners. Ello significaba que la farmacia autorizada a don Alejandro , al quedar automáticamente sin efecto, dejaba de hacer cómputo.

Es decir, no nos hallamos ante un supuesto en el que se autoriza una farmacia que, posteriormente, en vía jurisdiccional ve anulada su autorización por incumplimiento de los requisitos legales, sino que nos hallamos ante un caso en el que una farmacia sustituye a la otra (o cabe la farmacia solicitada por doña Rocío o cabe la farmacia solicitada por don Alejandro , pero ambas a la vez no, o una u otra, de forma que para que cupiera la de éste era necesario que no se hubiera autorizado la de la sra. Rocío ).

NOVENO.- Esta tesis, con ser sugerente, no puede compartirse porque no responde a la realidad de los hechos ni se acomoda a la doctrina de este Tribunal.

En efecto, en el momento en que se dicta esta sentencia ni siquiera está acreditado que la oficina de farmacia de don Alejandro haya sido cerrada al público. Por lo tanto, menos aún cuando la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos Girona dicta el acuerdo de 21 de julio de 2005, revocado posteriormente por la resolución de la Consejera de Salud de 9 de octubre de 2006. Puede afirmarse, en consecuencia, que aquella oficina de farmacia estaba abierta al público satisfaciendo una necesidad real que no puede desconocerse, sin que sea aquí el momento de realizar valoraciones sobre el por qué no se había consumado su cierre por la inspección sanitaria, pues la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona había acordado el "inmediato cierre" en resolución de 31 de octubre de 2001, sin que conste que fuera suspendida su ejecutividad, que tampoco se desprende del tenor de la sentencia dictada el 14 de octubre de 2004 por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , confirmada por la del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 .

De acuerdo con lo ya dicho por este Tribunal, en la sentencia de 11 de julio de 2005 (seguido también en la sentencia de 28 de noviembre de 2007 ), es el cierre de la oficina de farmacia por la inspección sanitaria el hecho determinante para dejar de computar a los efectos de una nueva autorización, debiendo estarse a las oficinas de farmacia en efectivo funcionamiento, pues ese es el criterio que debe presidir toda la materia de autorizaciones de farmacia, que no es otro que el del mejor y adecuado servicio a los ciudadanos, que no ha de permitir lapsos temporales indefinidos eventuales entre la firmeza de la sentencia que deja sin efecto la autorización y su efectiva ejecución, siendo el dato decisivo de toda la ordenación farmacéutica la "asistencia a la población", y su falta o no el criterio determinante para nuevas autorizaciones.

Esta interpretación no sólo se ajusta a las necesidades de la citada asistencia a la población, que constituye la verdadera razón de ser de toda la ordenación farmacéutica, sino que resulta, a juicio de la Sala, más respetuosa con el principio de seguridad jurídica, pues el cierre es un hecho público y notorio, con publicidad frente a todos, mientras que la notificación de una sentencia sólo es conocida efectivamente por quienes sean parte en el litigio o recurso, de forma que cuantas alegaciones se hacen sobre supuestas "informaciones privilegiadas" tendrían siempre mayor influencia si el cómputo se refiriera a la notificación de las sentencias y no al cierre de las oficinas de farmacia.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo habida cuenta que ninguna de las solicitudes presentadas por los recurrentes llega al número de 15.000 habitantes exigidos para autorizar la sexta oficina de farmacia en el ABS de Santa Coloma de Farnes con el sistema de cómputo utilizado por la Consejería de Salud.

DÉCIMO.- No se aprecia temeridad o mala fe en las partes a los efectos de imposición de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º.- Desestimar la causa de inadmisibilidad alegada por la defensa de la Administración de la Generalidad.

2º.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

3º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.