Sentencia Administrativo Nº 1071/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 63/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección NovenaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2011/0040977

Recurso de Apelación 63/2015

Recurrente: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D. /Dña. Raimundo

PROCURADOR D. /Dña. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ

DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

SENTENCIA No 1071

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Sandra María González De Lara Mingo

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia el presente recurso de apelación número 63/2015 contra la sentencia 502/2014, de 17 de octubre, dictada en el procedimiento abreviado 923/2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 21 de Madrid , en el que es parte apelante el ABOGADO DEL ESTADO, y apelado D. Raimundo , representado por el Procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento abreviado se dictó sentencia con este fallo:

Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Raimundo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 23 de noviembre de 2011 que decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cuatro años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto y, en consecuencia, anulo la citada resolución, por no ser conforme a Derecho, exclusivamente en el particular en que se acuerda imponer sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de cuatro años, sustituyendo dicha sanción por la de multa de 501?, declarando conforme a Derecho dicha resolución en el resto de sus pronunciamientos, sin que proceda la imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-La representación procesal de D. Raimundo solicitó la confirmación.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.-El Abogado del Estado impugna, mediante el presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado que sustituyó la sanción de expulsión por la de multa por estancia irregular del aquí apelado, Raimundo .

El Juez fundamentó su decisión en el hecho de que el sancionado tenía un hijo de nacionalidad española, ante lo cual debía primar el interés del menor y su integración familiar y social, tal como se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 , que trascribe en extenso. Para ello no constituye un obstáculo, según se expone en la sentencia, la falta de prueba de que el sancionado conviva efectivamente con su hijo.

El Abogado del Estado combate esta fundamentación afirmando que concurren en el sancionado, datos negativos sobre su conducta además de la mera estancia ilegal en España, como son los antecedentes policiales por resistencia y desobediencia y su indocumentación. También afirma que el hecho de que el hijo viva con él y se encuentre a su cargo son requisitos para apreciar el arraigo familiar. Cita, por último, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre , que estimó motivada la expulsión de una mujer extranjera pese a tener un hijo español de menor edad.

SEGUNDO.-Esta Sección 9ª ha destacado repetidamente que las simples detenciones o antecedentes policiales, sin constancia del resultado judicial de las diligencias instruidas por la policía, no pueden constituir un dato negativo de la conducta del extranjero que justifique la imposición de la sanción administrativa más grave (así, en sentencias 1028/2012, de 26 de diciembre, rec. 206/2012 , 658/2013, de 4 de julio, rec. 115/2013 , 769/2013, de 24 de julio, rec. 23/2013 , 779/2013, de 25 de julio, rec. 295/2013 , 1221/2014, de 6 de noviembre, rec. 769/2013 , 40/2015, de 22 de enero, rec. 505/2014 , y muchísimas otras).

Estas decisiones están fundadas en la jurisprudencia contenida, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2006 (rec.5450/2003 ), luego reproducida en las sentencias de 25 de enero de 2007 (rec. 9210/2003 ), 31 de enero de 2007 (rec. 9444/2003 ), 9 de febrero de 2007 (rec. 5408/2003 ), 28 de febrero de 2007 (rec. 10412/2003 ) y otras. Aquella sentencia, tras referir los antecedentes policiales considerados en la resolución administrativa de expulsión, indica:

Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

El criterio expuesto es coherente con la más elemental proyección extraprocesal del principio de presunción de inocencia en cuanto constituye el derecho del ciudadano imputado por un delito a ser tratado como inocente hasta que recaiga sentencia condenatoria firme. Destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986, de 24 de septiembre , que tal principio «opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo». Y no podemos perder de vista que «el derecho a la presunción de inocencia es quizás la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada» ( sentencia del Tribunal Constitucional 141/2006, de 8 de mayo ) y, entre otras implicaciones, contiene una «conjetura iuris tantum de ausencia de culpabilidad hasta que surja el reproche condenatorio en la sentencia del proceso penal» ( Auto núm. 27/1983 de 19 enero, del mismo Tribunal).

TERCERO.-Es cierto que no todas las decisiones judiciales parecen seguir este camino, pero se trata de supuestos muy diferentes al nuestro.

En sentencia de 31 de enero de 2006 (rec. 8951/2003) el Tribunal Supremo consideró un dato negativo que suponía motivación suficiente de la expulsión la existencia de antecedentes penales por hurto. Pero esta declaración fue expresamente corregida y matizada en la sentencia 29 de septiembre de 2006 que hemos transcrito parcialmente.

La sentencia de dicho Tribunal de 19 de diciembre de 2006 (rec. 6382/2003 ) también estima procedente la expulsión ante la detención policial del ciudadano extranjero, pero por su «participación en un delito de detención ilegal (secuestro) de un industrial en la sede de la empresa de su propiedad con utilización de armas de fuego y exigencia de un fuerte rescate, hechos por los que se siguieron diligencias penales» judiciales. También la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2009, de 26 de noviembre , calificó como motivada la expulsión por la conducta antisocial del sujeto «evidenciada por múltiples detenciones por delitos graves».

Por consiguiente, la consideración como dato negativo de las detenciones o antecedentes policiales, a efectos de la expulsión del territorio nacional, ha presentado carácter excepcional frente a multitud de resoluciones en sentido contrario, y ha atendido a la reiteración y gravedad de las infracciones penales que han motivado las detenciones.

En lo que aquí nos afecta no sería ni siquiera aplicable este criterio excepcional. La detención tenida en cuenta por el órgano sancionador fue una sola y por resistencia y desobediencia en la Comisaría de Parla ocurrida el 14 de julio de 2007. Este delito aparece tipificado en el art. 556 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de su supuesta comisión, y llevaba aparejada la pena de prisión de seis meses a un año, por lo que no se trataba de un delito grave en virtud de los arts. 13 y 33 del mismo Código .

CUARTO.-La Sala estima que el Juez de instancia ha extraído correctamente las consecuencias ligadas al hecho de la paternidad de un ciudadano de nacionalidad española.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 (rec. 1164/2001 ), que hemos reproducido en diversas ocasiones (por ejemplo en sentencias núm. 725/2013, de 18 de julio, rec. 1132/2012 , y 751/2013, de 19 de julio, rec. 173/2013 , ambas de esta Sección 9ª, núm. 443/2013, de 29 de mayo, rec. 43/2013 , de la Sección 10ª, 45/2013, de 11 de febrero, rec. 810/2012, de la Sección 3 ª, y 1679/2012, de 13 de diciembre, rec. 252/2012, de la Sección 2 ª), contemplaba tales consecuencias del modo que recoge literalmente la sentencia apelada, y a la que, por obvias razones, debemos ahora remitirnos.

Esta jurisprudencia es lógica derivación de la formulada por el Tribunal Constitucional en sentencia 140/2009, de 15 de junio :

Teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania ).

Y también de la que refleja la normativa europea sobre libre circulación de personas, como las Directivas 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. La primera Directiva citada dice en su considerando 22:

En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el 'interés superior del niño' debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva.

En su parte dispositiva, la misma Directiva recoge en el art. 5 el principio de no devolución, interés superior del niño y vida familiar, los cuales deben ser tenidos debidamente en cuenta por los Estados.

Así pues, la protección integral de la familia, y muy especialmente la de los menores, tiene como natural consecuencia el deber de los poderes públicos de garantizar que el menor pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, que el mantenimiento del menor en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés.

La sanción de expulsión impuesta a uno de los progenitores rompe con los vínculos familiares del menor en España e implica, o bien la separación del hijo menor de su padre y la imposibilidad de este de cumplir las funciones que derivan de la patria potestad, o la expulsión del hijo de nacionalidad española como único medio de mantener el vínculo. La medida de expulsión, por los efectos implícitos para un menor de edad de nacionalidad española, se revela en tales casos como desproporcionada.

QUINTO.-El resto de las objeciones que opone el Abogado del Estado a la sentencia de instancia no pueden aceptarse, como veremos.

Con independencia de lo dicho hasta ahora, nótese que en el presente caso estamos ante un miembro de la familia de un ciudadano de la Unión Europea cuya protección ante la expulsión resulta cualificada, en cuanto deben ser limitadas «de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen». Estos factores no han sido considerados en absoluto en la resolución administrativa, que se ha reducido a destacar el antecedente policial anteriormente referido y la indocumentación del ciudadano extranjero en el momento de su detención.

Por otro lado, la falta de prueba de la convivencia cotidiana no es una presunción opuesta a la existencia de vínculos personales entre el menor y su padre y al cumplimiento por este de las funciones que derivan de la patria potestad ( art. 154 CC ).

La sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013 se refiere a un supuesto muy concreto, en que la madre del menor había sido condenada por un grave delito a pena de prisión, y, por tanto, del que no es posible extraer consecuencias generales y, menos aun, aplicar idéntica solución a este caso.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA ) hasta la cuantía máxima de 300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia 502/2014, de 17 de octubre, dictada en el procedimiento abreviado 923/2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 21 de Madrid , imponiendo al recurrente las costas de esta alzada con la cuantía máxima de 300 euros por gastos de representación y defensa de la parte apelada.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así por nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Luis Quesada Varea, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.