Sentencia Administrativo Nº 1072/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 309/2008 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Recurso Nº 309/08 y 191/09

SENTENCIA Nº 1072

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En Valencia, a 21 de noviembre del año 2014.

VISTOpor el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de La delegación de gobierno en la Comunidad Valenciana.

Han comparecido en estos autos la administración demandada, Ayuntamiento de Alicante, por medio de la Procuradora Dª Purificación Higuera Lujan, la Generalitat Valenciana, con letrado de su servicio jurídico y además, la entidad 'Viviendas Sociales del Mediterráneo SL' y al entidad 'Deproinmed SL', con el procurador D. Jorge Ramón Castelló Navarro; la entidad 'Pejamuda SL', por medio de la procuradora Dª Beatriz Llorente Sanchez; la entidad 'Repsol Comercial de productos Petroliferos SA', con la procuradora Dª Ana María Ballesteros Navarro y D. Palmira representada por la procuradora Dª Rafael Alario Mont.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo a los demandante para que formalizara las demanda, lo que verificaron mediante sendos escrito en el que se suplicaba se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada, contestaron la demanda mediante escrito en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme las resoluciones recurridas.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y, verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señalo votación y fallo para la audiencia del día 4 de los corrientes, teniendo así lugar. Designándose ponente a D. Carlos Altarriba Cano, a resultas de la votación

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y, demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra los siguientes actos:

A).-Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y vivienda de 5 de mayo de 2009, por la que definitivamente se aprueba la Homologación y el Plan Parcial del Sector 'lagunas de Rabasa', del Municipio de Alicante.

B).-El Acuerdo del Ayuntamiento de Alicante de fecha 26 de abril de 2005, por el que se aprueba provisionalmente el documento de homologación y Plan Parcial el Programa de Actuación Integrada del citado sector, el Proyecto de Urbanización y su adjudicación, a la mercantil 'Viviendas Sociales del mediterráneo SL'.

C).-Los acuerdos del Ayuntamiento de Alicante de 13 de junio de 2006, por el que se resuelven las alegaciones contra el anterior y se aprueba provisionalmente , el expediente de homologación, el Plan Parcial, el Programa de Actuación Integrada, con su anteproyecto de urbanización así como el Estudio sobre vivienda protegida, estudio Acústico, Estudio de Trafico, Estudio de impacto ambiental.

D).-El de 5 de diciembre de 2008, por el que se aprueba el Texto Refundido.

Existen diferencias entre la primera y la segunda aprobación provisional pues, entre una y otra, lo único que permanece incólume es, la adjudicación al urbanizador hecha en la primera. Ello indica que, el ayuntamiento, consideraba formal y materialmente cerrado el procedimiento de selección, tras dicha adjudicación.

SEGUNDO.-Para una mejor determinación de los diversos temas sometidos a debate, procede hacer las siguientes precisiones fácticas:

A).-El Instrumento de Planeamiento Vigente en el Término Municipal de Alicante, es el PGOU, aprobado por Acuerdo de la CTU el 27 de marzo de 1987.

B).-El Ayuntamiento de Alicante, presentó documentación relativa a la propuesta de nuevo modelo territorial, previa a la redacción de un nuevo plan, a efectos de concierto previo, que fue evacuada por la Generalitat, mediante Resolución de 25 de marzo de 2003, en la que, en lo que se refiere a la zona de Rabasa, prevé :

Se articulará un crecimiento urbano, tomando como referencias la Vía Parque y la Avda. de la Universidad.

Se preverá un Parque Natural.

El ámbito previsto abarca 370 Ha. En el mismo se encuentran dos fincas de dominio público, el campamento militar de Rabasa y los depósitos de la mancomunidad de los canales de Taiblilla.

Se prevé la creación de un gran parque deportivo.

Se considera una posible ordenación en coronas.

C).-La mercantil 'Gestión y promoción espai verd SL', presentó escrito anunciando la incoación de procedimiento simplificado, tendente a la aprobación del Programa de Actuación Integrada para el desarrollo del Sector las lagunas de Rabasa, depositándose la alternativa técnica en una notaria, para su protocolización, tras lo que se procedió por el aspirante a su publicación en el DOGV de 26 de diciembre de 2002 y en el periódico 'La verdad', el 13 de diciembre siguiente, para información pública y presentación de alternativas en el término de 20 días.

Dicha información pública era del siguiente contenido:

Información pública de la propuesta de programa de actuación integrada de la unidad de ejecución única del sector Rabasa del Plan General de Alicante. [2002/M13938]

Mediante este edicto se anuncia la apertura de un periodo de información pública de 20 días, contados a partir del día siguiente a su publicación en el Dari Oficial de la Generalitat Valenciana, de la documentación de la propuesta de programa de actuación integrada de la unidad de ejecución única del sector Rabasa del Plan General de Alicante, promovida por la mercantil Gestión y Promoción Espai verd, SL.

Esta documentación consiste en:

1. Programa de actuación integrada.

2. Anteproyecto de urbanización.

3. Plan parcial del sector Rabasa.

4. Proyecto de homologación del sector Rabasa.

5. Estudio de impacto ambiental.

La documentación antedicha estará a la vista durante los expresados períodos de exposición en la Notaría de Ramón Alarcón Canovas en Alicante, avenida de la Estación, 5, de 09.00 a 14.00 horas, de lunes a viernes, así como en las dependencias del Ayuntamiento de Alicante.

Se hace advertencia de que, dentro del plazo de 20 días contado desde la publicación del último anuncio, cualquier persona podrá comparecer en la notaría antes reseñada para obtener copia del acta notarial de protocolización o solicitar que se le exhiba la misma, así como presentar alegaciones y/o alternativas técnicas que pretendan competir con la expuesta al público. Igualmente se hace constar la posibilidad de consultar durante el mismo plazo en el Ayuntamiento las actuaciones derivadas de la documentación depositada en éste y de presentar ante el mismo, para su incorporación a las mismas, tanto alegaciones como alternativas técnicas, así como proposiciones jurídicas económicas para ejecutar cualquiera de las alternativas, todo ello según lo dispuesto en los artículos 46 y 48 de la ya citada Ley 6/1994, de 15 de noviembre .

Dichas proposiciones jurídico-económicas se presentarán en el Registro General del Ayuntamiento en plica cerrada, dentro de los cinco días hábiles siguientes desde el vencimiento del plazo anterior, con la documentación establecida en los apartados C) y D) del artículo 32 de la LRAU. El acto de apertura de plicas se celebrará en el Ayuntamiento al día siguiente hábil a la conclusión del plazo para presentarlas. Durante los 10 días siguientes a la apertura de plicas, todas las actuaciones estarán a la vista para consulta y alegaciones, antes de la aprobación del programa y la adjudicación de su Ejecución.

Finalmente, el presente cumple la función de notificación por edictos, de conformidad con lo previsto en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 , respecto de los propietarios de parcelas cuya titularidad o domicilio, a efectos de notificación, se desconocen. Las referencias catastrales son las de los polígonos completos 45, 46 y 47 de rústica afectados por la actuación.

Alicante, 11 de diciembre de 2002.- El administrador de Gestión y Promoción Espai verd, SL: Secundino

D).-El 9 de enero de 2003 por las empresas 'Desarrollo Rabasa SL, 'Mediterranea MBI SL' y Abel , se comprometen a presentar una alternativa técnica sustancialmente distinta a la inicial, por lo que solicitan para ello prorroga de 20 días.

Mediante edicto de 10 de enero de 2003, el Ayuntamiento acuerda dicha prórroga.

En el periodo de prorroga, otra entidad, la Sociedad 'Viviendas Sociales del Mediterráneo SL', presentó el día 13 de febrero de 2003 , una alternativa técnica sustancialmente distinta que incluía, Homologación, Plan Parcial, Estudio de Impacto Ambiental, anteproyecto de Urbanización y Programa .

Dentro de las cinco días siguientes al vencimiento del plazo de la prorroga, se presentaran nueve proposiciones económicas, por otros tantos sujetos, con el propósito de postularse como agente urbanizador, en el concurso de selección de dicha figura.

E).-Tras los informes técnicos oportunos, el Pleno del Ayuntamiento de Alicante, el 26 de abril de 2005 acordó:

1º. Aprobar provisionalmente el Documento de Homologación y el Plan Parcial del Sector 'Rabasa' presentado por la mercantil 'Viviendas Sociales del Mediterráneo SL'

2º. Aprobar el Programa de actuación Integrada del sector 'Rabasa'. ' Esta aprobación se considerara provisional hasta que se apruebe definitivamente el expediente de homologación'

3º. Adjudicar la ejecución del Programa a 'Viviendas Sociales del Mediterráneo SL'. Esta adjudicación se entenderá provisional y no legitimará la actuación hasta que se apruebe definitivamente el expediente de homologación y plan parcial.

4º. Imponer al adjudicatario la obligación de presentar un Texto Refundido que recoja las modificaciones introducidas, referidas al Plan Parcial, al Proyecto de Urbanización y a la Proposición Juridica, bajo el apercibimiento de ineficacia de la adjudicación, si no se verifica en el término de Tres meses.

5º. Delegar al alcalde o Concejal de Urbanismo para que, tras comprobar la idoneidad de las correcciones, se acuerde un nuevo periodo de información pública por término de 20 días.

F).-En cumplimiento de lo anterior, se publica Edicto en el DOGV de 24 de agosto de 2005, abriendo un periodo de información pública a efectos de alegaciones, hasta el 30 de septiembre siguiente.

Información pública del plan parcial del sector Rabasa y del programa de actuación integrada de la unidad de ejecución única del

Mismo. [2005/F9523]

La concejala de Urbanismo, con fecha 11 de agosto de 2005, ha dictado un decreto por el que resuelve:

Someter a información pública por plazo de 20 días hábiles, a contar a partir del próximo día 1 de septiembre, la documentación refundida del plan parcial del sector Rabasa y del programa de actuación integrada de la unidad de ejecución única del mismo.

Lo que se publica para general conocimiento, significando que el expediente (homologación, plan parcial de mejora, estudio de impacto ambiental, memoria del programa y anteproyecto de urbanización), podrá ser examinado en la Oficina Municipal de Información Urbanística (calle de San Nicolás, número 2, bajo), y que, durante el indicado plazo, podrán presentarse alegaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45.2.B ) y 46.3 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística .

Alicante, 11 de agosto de 2005. - La concejala de Urbanismo: Herminia . El vicesecretario en funciones: Fermín .

Como su texto expresa, esta segunda información pública, no cumple función alguna en materia contractual y exclusivamente va referida a los instrumentos de ordenación, como ya había puesto de manifiesto el acuerdo del ayuntamiento que la ordenaba .

G).-El día 13 de junio de 2006, el Pleno del Ayuntamiento procede a una segunda aprobación provisional, del siguiente tenor:

1º. Estimar ciertas alegaciones.

2º. Aprobar provisionalmente la nueva documentación (Expediente de homologación, Plan Parcial, Programa de actuación Integrada, con su anteproyecto de urbanización, Estudio sobre necesidad de vivienda protegida, estudio acústico, estudio de tráfico y movilidad, estudio de impacto ambiental), con las modificaciones que se derivan de la aceptación de las anteriores alegaciones.

3º. Solicitar informes a las administraciones competentes afectadas.

4º. Remitir expediente a la Consellería para la aprobación definitiva.

5º. Notificar el acuerdo a los interesados y afectados a fin de que tengan conocimiento de las rectificaciones introducidas.

Esta segundaaprobación provisional afecta a todos los instrumentos de ordenación, pero no a la adjudicación del programa.

H).-Durante la tramitación autonómica, además de emitirse Declaración de Impacto Ambiental, el 7 de mayo de 2007, por la Secretaria de Territorio y Medio Ambiente, se emitieron los oportunos informes, siendo desfavorables los siguientes:

1º. Dirección General de Calidad ambiental, sobre la necesidad de que se complete el estudio acústico.

2º. Servicio territorial de medio ambiente de alicante, sobre la necesidad de modificar la ordenación a fin de proteger la 'vereda del desert y barranc del infern'

3º. Consellería de Educación, sobre la manzana referida a usos educativos.

4º. Consellería de infraestructuras, favorable condicionado a la ejecución de determinadas infraestructuras viales.

5º. Ministerio de Fomento. Favorable con correcciones.

6º.- Ministerio de Defensa. Desfavorable.

7º.- Ministerio de Medio Ambiente, (Confederación Hidrográfica), Desfavorable, tanto en lo que se refiere a la actuación en relación con el barranco de las ovejas, como en lo que afecta a la disponibilidad de recursos hídricos.

No emitieron informe, pese haber sido solicitado: la Consellería de Sanidad; la mancomunidad de canales de Taibilla; y el Instituto Valenciano de la Viviendas.

I).-La CTU el 27 de marzo de 2008, informó favorablemente la Homologación y Plan Parcial, supeditándolo a la presentación de un Texto refundido; la obtención del informe favorable del ministerio de fomento; y la corrección de determinados elementos puestos de manifiestos por la Consellería de Educación.

J).-Subsanados los anteriores condicionantes, se aprobó definitivamente la Homologación y plan Parcial por la Consellería de medio ambiente, urbanismo, agua y vivienda, el día 5 de mayo de 2009.

TERCERO.-Se menciona como causa determinante de la nulidad la ausencia de recursos hídricos suficientes para desarrollar una actuación de esta magnitud, con violación del Art. 25.4 del RDL 1/2001, de 20 de julio ; así como el Art. 19 de la Ley de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje .

En orden al tema de la disponibilidad de recursos hídricos, la doctrina de la Sala coincidente con la del Tribunal Supremo, es la siguiente:

a).-El Informe de la Confederación Hidrográfica, es preceptivo, para todos aquellos planes que comporten nuevas demandas de recursos hídricos.

b).-De acuerdo con el Texto original del RDL 1/2001, el informe se entiende favorable, si no se emite en el plazo indicado.

c).-A raíz de la entrada en vigor de la Ley 11/2005, de 21 de junio, el informe se entiende desfavorable, si no se emite en el plazo indicado.

d).-El informe de Confederación hidrográfica, según la más reciente sentencia del Tribunal Supremo, se entiende que es vinculante.

De esta forma, el informe negativo, no permite la aprobación del instrumento .

e).-Por disponibilidad, el Tribunal Supremo entiende, disponibilidad jurídica de manera que, no será viable el Plan desde esta perspectiva, si no se dispone de la concesión de aguas necesaria para suministrar los caudales que demande la nueva ordenación.

f).-Los informes de las entidades gestoras del suministro municipal de agua potable, no pueden nunca suplir el preceptivo de la Confederación.

g).-De la norma Valenciana no pueden deducirse alteraciones en el régimen que establece la ley estatal. En concreto, los informes particulares de las sociedades que gestionan el suministro municipal de agua, nunca pueden suplir el desfavorable informe de la Confederación.

Descendiendo a la singularidad del pleito, conviene hacer las siguientes precisiones derivadas del expediente que se examina:

a).-La Confederación Hidrográfica, (el 20 de enero de 2006) a raíz de una intervención del Sindic de Greuges, solicita del Ayuntamiento se le informe sobre las actuaciones del Plan Parcial Rabasa, dado que la Confederación no ha emitido el informe que exige el Art. 25.4 de la Ley de Aguas y 19.2 de la Ley de Ordenación del Territorio .

b).-El Ayuntamiento, en fecha de 24 de febrero, contesta la confederación, da manera que podríamos calificar de paradójica pues, afirma que, de acuerdo con la fecha en que se materializó la primera exposición pública, (26 de diciembre de 2002), el informe sobre disponibilidad de recursos hídricos no era necesario.

Decimos que paradójica porque, aunque no estaba vigente la ley sobre Ordenación del territorio y Paisaje, si lo estaba el Texto Refundido de la Ley de aguas, de manera que la preceptividad del informe era una evidencia.

c).-La confederación Hidrográfica el 25 de abril de 2006, vuelve a insistir, indicando el carácter preceptivo del informe y ratificando la necesidad de su emisión para la validez del instrumento que se estaba gestando

d).-Finalmente, por exigencias de la Declaración de Impacto Ambiental, el 17 de noviembre de 2006, la Confederación Hidrográfica, emite informe desfavorable tanto en lo que se refiere al origen del agua, como en lo relativo a su disponibilidad, pues los caudales que se mencionan en los informes de las sociedades privadas que fundamentan la pretensión de la administración de suficiencia hídrica, no están disponibles, ya que no tiene el ayuntamiento la necesaria concesión para su explotación.

e).-Así las cosas y con estos antecedentes, la administración aprueba definitivamente el Plan Parcial, lo que constituye una ilegalidad, pues lo hace con el informe expreso en contra de la administración hidrológica.

Sin que en ningún caso, pueda sustituirse el informe de la confederación por el emitido por las sociedades municipales suministradoras de agua potable, por más que en algún supuesto así lo haya entendido esta Sala pues, la jurisprudencia del tribunal Supremo, dictada en aplicación de los preceptos citados de la Ley de aguas, es manifiestamente contraria a esta posibilidad.

f).-La administración y el urbanizador, ponen de manifiesto que, con motivo de la tramitación del Plan General, la Confederación Hidrográfica, para todo el Plan General, ha emitido un informe favorable respecto de la existencia de recursos hídricos.

En el Plan General está integrado el sector Rabasa objeto de estos autos.

g).-Ello no hace sino ratificar la conclusión anterior de que el plan aquí objetado se ha aprobado sin ese requisito medioambiental.

De manera que, a la fecha de su aprobación, que es la que aquí debemos considerar , no existía informe favorable, ni disponibilidad de recursos hídricos suficientes para asumir el incremento de población que el Plan Parcial pretendía hacer efectivo sobre el territorio que ordenaba.

h).-El argumento de las administraciones, arriba expuesto, no se puede acoger, pues ese Plan General que se cita está en trámite, ni siquiera hoy esta aprobado definitivamente de manera que, sus previsiones, no han sido traducidas en realidades y constituye una simple hipótesis de trabajo, y los informes emitidos en el, seno de este procedimiento, no salvan de la nulidad el que ahora tenemos entre manos en el que se omitieron.

j).-Además, según se desprende del propio informe, no existe disponibilidad efectiva del caudal requerido, no solo porque no está construida la depuradora de Muxamiel, sino además porque el ayuntamiento no tiene la disponibilidad jurídica, esto es, la concesión administrativa para utilizar los caudales que se mencionan, de aquí que ese informe explicite la necesidad de autorizaciones posteriores a resultas de estudios más detallados o nueva documentación.

k).-En todo caso, desconocemos porque ni constan en los autos ni se han materializado jurídicamente, las relaciones entre ese Plan General en proceso de generación y los planes parciales previos. Igualmente, desconocemos en que medida y de que forma, la nueva planificación General, acogerá las realidades normativas previas; si las alterará o no, y como subsisten, en la planificación general en proyecto, las normas antecedentes que ordenaban esos previos suelos urbanizables.

De esta forma, es ahora cuestionable si, la normatividad de la planificación previa, le otorgará el plan parcial antes aprobado, o el plan general ahora en proceso formativo que al parecer la acoge.

Por eso afirmamos que, el único juicio que podemos hacer hoy es el histórico, debiendo valorar los planes parciales recurridos por si mismos y no por estar integrados en un hipotético y futuro Plan General, más o menos posible, de muy cuestionable aprobación.

Esto indica que, ese informe que se dice, emitido para un Plan inexistente y futuro, no salva la nulidad que padece el Plan Parcial que en el presente examinamos.

Otra cosa será que, el Plan General, si es que alguna vez se materializa, convalide este Programa, que técnicamente a la fecha de hoy, se ha dejado de lado y ha sido sustituido por otro instrumento de intervención, para intentar dar cobijo a otra actividad netamente distinta a la que aquí se proyectaba.

CUARTO.-Todo lo anterior determina la íntegra estimación del recurso planteado.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias, que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMARel recurso Contencioso-Administrativo formulado por El Sr Abogado del Estado, en nombre y representación de La delegación de gobierno en la Comunidad Valenciana, contra LOS SIGUIENTES ACTOS:

a).-Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y vivienda de 5 de mayo de 2009, por la que definitivamente se aprueba la Homologación y el Plan Parcialdel Sector 'Lagunas de Rabasa' del Municipio de Alicante .

b).-El Acuerdo del Ayuntamiento de Alicante de fecha 26 de abril de 2005, por el que se adjudicaa la mercantil 'Viviendas Sociales del mediterráneo SL', el Programa para la gestión indirecta del sector citado.

c).-El acuerdo del Ayuntamiento de Alicante de 13 de junio de 2006, por el que se aprueba el Programa de Actuación Integrada.

d).-El Acuerdo de 5 de diciembre de 2008, por el que se aprueba el Texto Refundido.

ACTOS TODOS ESTOS QUE ANULAMOS POR SER CONTRARIOS A DERECHO.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.