Sentencia Administrativo Nº 1072/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 97/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2014/0018016
Recurso de Apelación 97/2015
Recurrente : D. /Dña. Alejo
PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL MAR SERRANO MORENO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 1072
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Sandra María González De Lara Mingo
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil quince.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de
Justicia el presente recurso de apelación número 97/2015 contra el auto 395/2014, de 7 de noviembre, dictado
en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado 396/2014-01 del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo número 2 de Madrid, en el que es apelante D. Alejo , representado por la Procuradora Dª.
María del Mar Serrano Moreno, y apelado el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza de referencia se dictó auto con esta parte dispositiva: DISPONGO: No ha lugar a la suspensión de la resolución administrativa objeto de este recurso.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la representación procesal de D. Alejo interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la resolución recurrida.



TERCERO.- El Abogado del Estado solicitó la confirmación del auto.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso el auto dictado por el Juez de lo Contencioso denegando la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión que le fue impuesta al apelante, D. Alejo , natural de la República Dominicana.

El Juez consideró que en el presente supuesto no concurrían las exigencias legales y jurisprudenciales para adoptar la medida, pues no existía constancia de hallarse pendiente el proceso destinado a su regularización, a lo que añade que sobre el solicitante pesa una orden de busca y captura por el delito de apropiación indebida.

Ante esta Sala, el ciudadano extranjero sancionado, muy en síntesis, sostiene que dispone de arraigo familiar, e insiste en su larga permanencia en España, la existencia de una oferta de trabajo con la consiguiente posibilidad de incorporarse a la actividad laboral y el padecimiento de una enfermedad.



SEGUNDO.- No hemos considerado necesario hacer una más detallada exposición de los argumentos del recurrente en cuanto, por lo general, basta con la acreditación del arraigo para declarar la procedencia de la medida cautelar interesada.

En efecto, es el arraigo del ciudadano extranjero en España el elemento determinante de la adopción de la medida cautelar de suspensión de la expulsión. El elemento del periculum in mora o pérdida de finalidad del recurso que justifica la adopción de medidas cautelares conforme al art. 130.1 LJCA , acontece en casos de expulsión de un ciudadano extranjero cuando el abandono del territorio nacional es susceptible de generar unas consecuencias perjudiciales de imposible o muy difícil reparación, o, dicho de otra manera, el recurso contra la sanción perderá su finalidad legítima cuando los intereses del extranjero expulsado no puedan ser satisfechos pese a la estimación de aquel.

Sin duda, la entidad del perjuicio que produce el desplazamiento del territorio nacional depende de los vínculos que con él ostenta la persona afectada, y en este sentido cobra vigor la doctrina jurisprudencial que requiere para suspender la ejecución de la expulsión la presencia de arraigo familiar, social o económico del extranjero. Tal es la jurisprudencia que tiene como muestra las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (rec. 6922/2002 ), 8 de noviembre de 2007 (rec. 8074/2002 ), 20 de diciembre de 2007 (rec.

3084/2004 ), 9 de enero de 2008 (rec. 2975/2004 ), 31 de enero de 2008 (rec. 8807/2003 ) y muchas otras.



TERCERO.- En el actual supuesto de hecho la documental aportada en la instancia acredita suficientemente que el recurrente reside en España al menos desde el 14 de febrero de 2007, pues así resulta del sello del puesto fronterizo que obra en su pasaporte. Además, tiene dos hijos menores de edad de nacionalidad española y está casado.

Ante estas circunstancias debe reputarse acreditado el arraigo. La paternidad de dos hijos implica en todo caso un vínculo afectivo, y la relación personal con ellos constituye un derecho/deber derivado de la patria potestad ( art. 154 CC ). Esta relación no es una mera prerrogativa del padre, sino también un esencial derecho de los menores reconocido como tal en la Convención sobre los derechos del niño ( arts. 7 y 9), derecho cuya salvaguarda está reconocida por el Derecho europeo, en concreto en la Directiva 2008/115/CE Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Por otro lado, el hecho de estar casado conlleva la presunción de convivencia con su cónyuge en virtud del art. 69 CC . La duración de la permanencia en España del recurrente es compatible con el establecimiento de estos vínculos personales.

Es previsible entonces que la inmediata salida de España del sancionado perjudicará gravemente tales relaciones, afectando no solo a sus intereses particulares, sino a los intereses de terceros que son merecedores de una protección cualificada. Por tanto, su ruptura, aun temporal, podría desembocar en la inefectividad de la sentencia absolutoria que en su día pudiera dictarse.

La valoración de los intereses en conflicto que impone el art. 130.1 LJCA debe decantarse a favor del mantenimiento de la actual situación de hecho, con la consiguiente revocación del auto recurrido.



CUARTO.- La estimación del recurso determina la no imposición de las costas a ninguna de las partes ( art. 139.2 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Alejo , representado por la Procuradora Dª. María del Mar Serrano Moreno, contra el auto 395/2014, de 7 de noviembre, dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado 396/2014-01 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Madrid , el cual revocamos.



SEGUNDO.- ACORDAMOS la medida cautelar solicitada por dicho recurrente y, por tanto, declaramos la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión que le fue impuesta por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de abril de 2014.



TERCERO.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

José Luis Quesada Varea, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.