Sentencia Administrativo Nº 1073/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 208/2008 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 208/2008

SENTENCIA Nº 1073/2009

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON ENRIQUE GARCÍA PONS

En la Ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por la mercantil CONSTRUCCIONES BOSCH PASCUAL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Puig de la Bellacasa y Vandellos y asistida por el Letrado D. Carlos Obeso Riess, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MARTORELLES. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 263/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Ordinario, se dictó Sentencia en fecha 12 de noviembre de 2007 , cuyo fallo fue desestimatorio del recurso interpuesto por la parte actora y en el presente recurso parte apelante.

SEGUNDO. Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la mercantil Construcciones Bosch Pascual, S.A., que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Martorelles, que dejo precluir el trámite sin presentar escrito.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación y tras los trámites procesales pertinentes, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, por Providencia se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS y se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO. En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en primera instancia, el día 12 de noviembre 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona , que decidió desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto la mercantil Construcciones Bosch Pascual, S.A., por perdida de objeto del mismo.

SEGUNDO. A fin de centrar el objeto de debate en el presente recurso resulta pertinente dejar constancia de los siguientes hechos acreditados en las actuaciones:

1. En fecha 15 de junio de 2001 el Ayuntamiento de Martorelles acordó adjudicar a la mercantil Construcciones Bosch Pascual, S.A., la ejecución de las obras de construcción del edificio de vestuarios y gradas del campo de fútbol municipal, suscribiéndose el correspondiente contrato en fecha 30 de julio de 2001.

2. Las obras se llevaron a efecto (teniendo lugar la recepción definitiva el día 24 de julio de 2003) afectadas por numerosas anomalías e incidencias, que en todo caso no resultan de relevancia en el presente recurso, relativas tanto a la realización (deficiencias y vicios ocultos) como al abono de las mismas (en tanto no se subsanaran los defectos de realización), discrepancias que se prolongaron en el tiempo.

3. En fecha 1 de diciembre de 2005 la mercantil Construcciones Bosch Pascual, S.A., presentó escrito ante el Ayuntamiento de Martorelles solicitando el abono de un total de 152.292,63 euros, derivados de diversos conceptos referidos a las obras de referencia.

4. En fecha 27 de abril de 2006 la mercantil Construcciones Bosch Pascual, S.A., presentó recurso contencioso-administrativo, seguido con el nº 263/2006 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Ordinario, por inactividad de la Administración, al amparo del artículo 29.1 de la LJCA , y que es objeto del presente recurso de apelación.

5. La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Martorelles resolvió de forma expresa la petición de Construcciones Bosch Pascual, S.A., de fecha 1 de diciembre de 2005, mediante el Acuerdo de fecha 3 de octubre de 2006, contra el que la mercantil Construcciones Bosch Pascual, S.A., interpuso en fecha 8 de noviembre de 2006 un nuevo recurso contencioso-administrativo, que correspondió al Juzgado nº 9 de Barcelona (autos 640/2006 ), alegando por ello el Ayuntamiento de Martorelles en el recurso contencioso-administrativo seguido con el nº 263/2006 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona y que es objeto del presente recurso de apelación, la perdida de objeto del recurso.

6. La Sentencia dictada en primera instancia, el día 12 de noviembre 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona , decidió desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Construcciones Bosch Pascual, S.A., por perdida de objeto del mismo.

7. La recurrente en esta alzada, la mercantil Construcciones Bosch Pascual, S.A., por inactividad de la Administración, al amparo del artículo 29.1 de la LJCA , alega básicamente que "si en su momento esta parte optó por la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 3 de octubre de 2006 y no por ampliar el recurso en trámite a la misma fue por cuanto entendió que en el primer recurso interpuesto (en el que ha recaído la sentencia ahora impugnada) se estaba sustanciando, exclusivamente la reclamación de pago de una deuda que devino reconocida por la vía del silencio administrativo positivo, en el caso del segundo recurso interpuesto (actualmente en trámite ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9), la litis se centra en la nulidad de unos acuerdos adoptados con total inobservancia del procedimiento legalmente establecido, de tal modo que, a criterio de esta representación, ni existía coincidencia en el acto administrativo impugnado (inactividad de la administración, en el primer caso e impugnación de una resolución expresa en el segundo), ni en el petitum (reclamación de pago en el primero y declaración de nulidad de la resolución impugnada en el segundo), ni en la razón de pedir (condena al pago de la Administración demandada de la deuda reconocida por la vía del silencio administrativo positivo en el primer recurso, y nulidad de los acuerdos impugnados por razones de orden formal y material en el caso del segundo recurso)", añadiendo "que sepa esta representación, el artículo 36.1 de la ley reguladora de esta jurisdicción reconoce al demandante la facultad de solicitar la ampliación del recurso a los actos, disposiciones o actuaciones que se dicten antes de la sentencia que guarden con el que sea objeto del recurso en tramitación la relación prevista en el artículo 34 , sin que exista precepto alguno que le obligue a solicitarla o que le prohíba deducir otro recurso contencioso-administrativo contra dichos actos, disposiciones o actuaciones..."

TERCERO. Llegados a este punto procede atender a las alegaciones del escrito de recurso, debiendo determinarse en primer lugar la alegación relativa a que en el presente recurso se está sustanciando exclusivamente la reclamación de pago de una deuda que devino reconocida por la vía del silencio administrativo positivo.

Como contempla en supuestos similares la jurisprudencia, entre otras SSTS, de 4 y 29 de abril, y 5 de febrero de 2008, y 28 de febrero de 2007 , para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan el silencio en nuestro ordenamiento, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , que en su redacción tras la Ley 4/1999, y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44 , es el que regula el silencio negativo.

Y a este respecto, como mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio, es claro, que la primera cuestión a valorar es, la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado.

A lo anterior conviene agregar, de una parte, que el procedimiento de contratación, o mejor contrato de obras, en las distintas normas, que se han sucedido y lo han regulado, Ley 13/95 de 18 de mayo , Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/75 , y Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establecen entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas, relativas, entre otros:

a) A la realización de obra en las condiciones pactadas.

b) A los incumplimientos y sus efectos tanto si son de la Administración, como del contratista.

c) A la obligación y abono del precio de la obra.

d) Al derecho al percibo de intereses por parte del contratista y a la obligación de la Administración de abonarlos, desde las fechas expresamente previstas, dos meses desde la realización de las obras, artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , seis meses desde la recepción, artículo 149 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo y desde los nueve meses siguientes a la fecha de la recepción provisional, artículo 172 del Reglamento de Contratación .

e) A la revisión de precios en las condiciones expresamente previstas.

f) Regulando la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000 , los efectos de la falta de pago por la Administración, y de otra, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha completado la regulación establecida y resuelto los casos puntuales que, en la relación contratista-Administración, han ido surgiendo.

Así, pues, a partir de lo anterior y tratándose como se trata aquí, de una petición derivada de diversos conceptos referidos a las obras controvertidas, se ha de estimar que esa petición no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta a ello el que fuese el interesado el que efectuara la solicitud, pues la Ley, artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso del presente recurso, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación.

Sin olvidar además, que esa petición no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se ha de concretar lo solicitado, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a lo reclamado.

El artículo 43 LPAC , no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios Reales Decretos de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 páginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Así, en el caso de autos, la petición de abono deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio la consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes.

Si bien la anterior valoración, relativa a que en el caso de autos no concurrió el presupuesto exigido por el artículo 43 de la Ley 30/1992 , para que se produjera el silencio positivo, esto es, que el procedimiento fuera iniciado por el interesado, hace en buena medida innecesario el análisis, sobre si en el procedimiento de contratación rige o no el silencio positivo, no está de más recordar que el procedimiento de contratación no esté sometido al silencio positivo, y, que de su propia naturaleza y de la realidad de la existencia de dos partes contratantes con derechos y obligaciones específicamente delimitadas y concretadas, así también se desprende, y también, aunque sea indirectamente del hecho de que el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Disposición Adicional Tercera , solo declare como procedimiento en el que se aplica la doctrina del silencio positivo, a las solicitudes de clasificación y de revisión de clasificaciones.

CUARTO. Sentado lo precedentemente expuesto, es decir, que no cabe apreciar en el presente caso la alegada existencia de silencio administrativo positivo, de ello dimana la inexistencia de acto administrativo que ejecutar, y no existiendo acto no cabe apreciar la alegada inactividad de la Administración, sin perjuicio de reconocer el derecho de la parte actora a la impugnación del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Martorelles, de fecha 3 de octubre de 2006, que resolvió de forma expresa la petición de Construcciones Bosch Pascual, S.A., de fecha 1 de diciembre de 2005, y contra el que la mercantil Construcciones Bosch Pascual, S.A., interpuso un nuevo recurso contencioso-administrativo, que correspondió al Juzgado nº 9 de Barcelona (autos 640/2006 ).

En conclusión, como en el presente recurso contencioso-administrativo se interesaba que la Administración abonara el importe de lo solicitado en relación a las obras controvertidas, que alegaba que derivaba de un acto producido por silencio positivo, una vez que se ha declarado que en el caso de autos no hubo ni podía haber silencio positivo, es procedente desestimar el recurso contencioso administrativo, no por perdida de objeto, como contempla la Sentencia recurrida, sino por inexistencia de acto administrativo que ejecutar.

QUINTO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , en cuanto a las costas causadas en el recurso de apelación, no concurriendo circunstancias para su no imposición, procede condenar a su pago a la parte apelante, con el límite de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Barcelona , por inexistencia de acto administrativo que ejecutar.

2. Imponer las costas de esta instancia a la parte apelante, con un límite cuantitativo de 1.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.