Sentencia Administrativo Nº 1073/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1853/2009 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO 1853/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA NÚM. 1073 DE 2012

Ilma. Sra. Presidente:

D ª Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos. Sres. Magistrados

D ª M Luisa Martín Morales

Don Antonio Cecilio Videras Noguera

En la ciudad de Granada, a veintiséis de marzo de dos mil doce. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número1853/09seguido a instancia deConfederación empresarial de oficinas de farmacia de Andalucía (C.E.O.F.A.), que comparece representada por el Procurador D. Juan Manuel Luque Sánchez y dirigida por el Letrado Don Miguel Capó Alemany siendo parte demandada elConsejo de Gobierno de la Junta de Andalucía,en cuya representación y defensa interviene el Letrado de la Junta de Andalucía. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Decreto de la Junta de Andalucía 307/2009 de 21 de julio por el que se define la actuación de las enfermeras y enfermeros en el ámbito de la prestación farmacéutica del Sistema Sanitario Público de Andalucía publicado en el BOJA nº 151 de 5 de agosto de 2009.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se requirió a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que se verificó mediante escrito de fecha 13-7-2010, en el que se manifestaron los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión y terminó solicitando a la Sala que se declare la nulidad del artículo 2, letra b ) y artículo 4 del Decreto 307/2009 de 21 de julio de la Junta de Andalucía declarándolos sin eficacia alguna.

TERCERO.-El letrado de la Administración sanitaria, el letrado de la Junta de Andalucía y el Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería y Consejo Andaluz de Enfermería presentaron escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la demanda y solicitando su desestimación.

CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, concediendo a las partes derecho de presentar conclusiones escritas, lo que efectuaron las partes.

QUINTO.-Se ha señalado deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Beatriz Galindo Sacristán

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es el Decreto de la Junta de Andalucía 307/2009 de 21 de julio por el que se define la actuación de las enfermeras y enfermeros en el ámbito de la prestación farmacéutica del Sistema Sanitario Público de Andalucía publicado en el BOJA n º 151 de 5 de agosto de 2009.

SEGUNDO.-La parte actora, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, porque los preceptos que se impugnan suponen la ampliación por vía reglamentaria de las facultades profesionales que el ordenamiento jurídico español atribuye a los Diplomados en enfermería al facultarles para cooperar en el seguimiento de determinados tratamientos farmacológicos, atribuyéndoles incluso la facultad de modificar e introducir cambios en las prescripciones facultativas dadas en un determinado tratamiento médico, lo que podría afectar a las competencias profesionales atribuidas a los farmacéuticos.

Se alega que los artículos 2, letra b ) y 4 del Decreto 307/2009 , violan el principio de reserva de ley al atribuir por vía reglamentaria determinadas funciones profesionales a los Diplomados en Enfermería, y el principio de jerarquía normativa por ir en contra de una norma estatal básica al atribuir a los Diplomados en Enfermería funciones de cooperación en el seguimiento de determinados tratamientos farmacológicos individualizados.

TERCERO.-En primer lugar procede rechazar la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación propuesta por la parte demandada puesto que conforme a lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 19.1 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la actora tiene interés legítimo para recurrir una norma reglamentaria regulatoria de las condiciones de actuación de las enfermeras y enfermeros en el ámbito de la prestación farmacéutica del Sistema Sanitario Público de Andalucía que, potencialmente, pudiera afectar a los intereses profesionales y económicos de los colegiados para cuya defensa y promoción está habilitado legalmente.

A estos efectos, cabe recordar que la legitimación, como declara la STS de 7-5-2010 constituye un presupuesto inexcusable del proceso, según se desprende de la reiterada doctrina jurisprudencial del TS ( STS de 14 de octubre de 2003 , de 7 de noviembre de 2005 y de 13 de diciembre de 2005 ), así como de la jurisprudencia constitucional ( STC 65/94 ), e implica, en el proceso contencioso-administrativo, la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( SSTC 105/1995, de 3 de julio, F. 2 ; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero , F. 4).

En la sentencia del TS de 13 de noviembre de 2007 se dice:

«El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude elartículo 19 de la Ley jurisdiccionalcontencioso-administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela elartículo 24 de la Constitución(STC 45/2004, de 23 de marzo), equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta.

Sabido es que esteTribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002)con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986,18 de junio de 1997yde 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999), « que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación «ad processum» y la legitimación «ad causam». Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que « es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos».

Pero distinta de la anterior es legitimación «ad causam» que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e «implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito »; añadiendo la doctrina científica que « esta idoneidad específica se deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el Derecho material, habiéndose llegado a considerar una cuestión de fondo y no meramente procesal ». Y es, precisamente, el Tribunal Constitucional quien en el Fundamento Jurídico 5º de su sentencia de 11 de noviembre de 199, ha dicho que « la legitimación (se refiere a la legitimación ad causam), en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso ». Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto ».

Por ello, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 45/2004, de 23 de marzo , estimamos que resulta improcedente restringir el derecho de acceso a la jurisdicción del recurrente, dada su condición de persona jurídica pública, para entablar una acción de control de la potestad reglamentaria en un ámbito regulatorio que afecta a los intereses de carácter corporativo cuya defensa ostenta.

En cuanto al acuerdo expreso para recurrir, consta por haberse aportado junto al escrito de interposición del recurso, certificado del Acuerdo de 24-9-2009 del Comité Ejecutivo de CEOFA en el que se decidió la interposición del recurso por lo que se cumple el requisito del artículo 45.2 d) de la LJCA .

CUARTO.-Los preceptos impugnados establecen lo siguiente:

Artículo 2.- Actuaciones de las enfermeras y enfermeros del Sistema Sanitario Público de Andalucía:

Las enfermeras y enfermeros del Sistema Sanitario Público de Andalucía, en el ejercicio de su actuación profesional, podrán desarrollar las siguientes actuaciones:

b) Cooperar con los profesionales de la medicina y de la odontología en programas de seguimiento protocolizado de determinados tratamientos farmacológicos, en las condiciones que se establecen en el art. 4.

Articulo 4.- Seguimiento protocolizado de tratamientos farmacológicos individualizados

1. Las enfermeras y enfermeros del Sistema Sanitario Público de Andalucía acreditados al efecto por la Consejería competente en materia de salud, en el ejercicio de su actuación profesional, tanto en el ámbito de los cuidados generales como en los especializados y en el marco de los principios de atención integral de salud y para la continuidad asistencial, podrán cooperar en el seguimiento protocolizado de determinados tratamientos individualizados, que se establezcan en una previa indicación y prescripción médica u odontológica.

2. Corresponde al profesional de la medicina o de la odontología, que prescribe el tratamiento al paciente, autorizar, expresamente, la realización del correspondiente seguimiento protocolizado a que hace referencia el apartado 1.

3. A los efectos previstos en este artículo, será obligatorio dejar constancia, en la historia clínica del paciente, de una descripción detallada del tratamiento inicial y la identificación del profesional de la medicina o de la odontología que lo prescribe; de la autorización expresa de éste para que sea seguido y, en su caso, modificado, por una enfermera o enfermero, conforme al protocolo establecido o autorizado por la Consejería competente en materia de salud, así como, de la correcta identificación de todos y cada uno de los cambios que se introduzcan en el citado tratamiento y del profesional que los ordena, debiendo hacer constar la fecha y hora en que se produce cada anotación. Todo ello deberá realizarse en una hoja de tratamiento única y compartida por los y las profesionales que atienden al paciente.

4. En el caso de que el acceso al medicamento deba realizarse a través de oficinas de farmacia, el seguimiento protocolizado del tratamiento, sólo podrá realizarse si la prescripción médica u odontológica correspondiente, se ha producido a través del sistema de receta médica electrónica.

5. Corresponde a la Consejería competente en materia de salud establecer los tratamientos farmacológicos susceptibles de seguimiento por parte de las enfermeras y enfermeros y autorizar o establecer sus correspondientes protocolos, así como fijar los requisitos específicos y procedimientos para la acreditación a que se refiere el apartado 1, contando, para todo ello, con la correspondiente participación profesional y el asesoramiento de las sociedades científicas y organizaciones profesionales.

Los protocolos, establecidos o autorizados por la Consejería de Salud, contemplaran, al menos, los parámetros del tratamiento ajustables por dichos profesionales y los rangos de ajuste autorizados para cada uno. En ningún caso podrá modificarse el principio activo o la marca del medicamento prescrito por el profesional de la medicina o de la odontología.

El art. 55.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia compartida en materia de sanidad interior y, en particular y sin perjuicio de la competencia exclusiva que le atribuye el art. 61, la ordenación, planificación, regulación y ejecución de los servicios y prestaciones sanitarias.

El Decreto 307/2009 ha sido dictado en el ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde al Consejo de Gobierno de acuerdo con la Constitución, el Estatuto de Autonomía y las leyes ( artículo 44 de la ley 6/2006 del Gobierno de Andalucía ), y como tal Reglamento debe observar una serie de límites materiales y formales de los que depende su validez.

El principio de reserva de ley material indica que solo por ley puedan adoptarse determinadas regulaciones, y se formula en la CE a lo largo de todo su articulado, por lo que aquí nos importa el artículo 36.1 establece que la ley regulará las peculiaridades del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas, y ello por tratarse de uno de los contenidos relevantes del ordenamiento. Sin embargo dicho principio no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador.

Conforme a la doctrina del TS, (S. de 25-10-2011 , de 11 de julio de 2011 , de 17 de junio de 2003 ) , el alcance de la reserva de Ley establecida en el artículo 36 de la Constitución respecto de las profesiones tituladas ha de ser interpretado como un principio relativo, que:

' A) No excluye «la posibilidad legal del desarrollo pormenorizado vía reglamento de las Leyes formales para determinar los temas básicos de la regulación de las profesiones así como las referentes al régimen jurídico aplicable a los Colegios Profesionales»( sentencia de 25 de marzo de 1999, recurso 381/1997 ).

B) No afecta al Real Decreto que, dentro de la competencia del Estado, va dirigido «no a regular una profesión, sino a requerir la capacitación necesaria para el ejercicio de actividades profesionales»( sentencia de 25 de marzo de 1999, recurso 381/1997 ).

C) Afecta a las disposiciones que contienen una regulación básica o general de la profesión titulada que, en cuanto tal, sea subsumible en el ámbito de la reserva material de Ley que establece el artículo 36 de la Constitución ( sentencias de la antigua Sala Cuarta de 1 de abril de 1986 , 7 de junio de 1986 , 9 de noviembre de 1988 y 6 de octubre de 1989 y las más recientes de la Sala Tercera de 17 de junio de 1991 y 27 de noviembre de 1993, recurso 99/1990 , 10 de septiembre de 1992 y 11 de septiembre de 1992 ).

D) Aun admitiendo la indudable relación que existe entre el título académico y el ejercicio de una determinada profesión, no impide reconocer la independencia que debe presidir la regulación de uno y otro, como se deduce del artículo 149.1.30ª de la Constitución , que establece la competencia del Estado para «la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales». Esta competencia del Estado va dirigida, no a regular una profesión, sino a proporcionar la capacitación necesaria para el ejercicio de actividades profesionales ( sentencia de 5 noviembre 1998, recurso 519/1995 ).

E) No afecta a las disposiciones mediante las que no se establecen requisitos o limitaciones que alteren o afecten de modo sustancial o general al ejercicio de la profesión( sentencia de 21 septiembre 1999, recurso 346/1996 ).

La STS de 7-5-2010 declara que «(...) la decisión constitucional de reservar a la ley en sentido estricto, a la ley formal emanada del poder legislativo, la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas (artículo 36 CE), comporta, a la luz de lassentencias del Tribunal Constitucional números 83/1984,42/1986,93/1992y111/1993, que deba ser ese producto normativo, sin que sean admisibles otras remisiones o habilitaciones a la potestad reglamentaria que las ceñidas a introducir un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley, el que regule: a) la existencia misma de una profesión titulada, es decir, de una profesión cuya posibilidad de ejercicio quede jurídicamente subordinada a la posesión de títulos concretos, b) los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio y c) su contenido, o conjunto formal de las actividades que la integran; y todo ello porque el principio general de libertad que consagra laConstitución en sus artículos 1.1y10.1autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas, y porque el significado último del principio de reserva de ley, garantía esencial de nuestro Estado de Derecho, es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos.' (Sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1.997 -recurso 720/1.993-)

De modo sintético, el principio de reserva de ley establecido en elartículo 36 de la Constituciónpara el ejercicio de las profesiones tituladas, podríamos enunciarlo, a tenor de lassentencias del Tribunal Constitucional números 83/1.984, de 24 de julioy122/1989, de 6 de Julio, diciendo que: 1º. La reserva de ley en la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas, no alcanza a las normas preconstitucionales. 2º. Las normas reglamentarias reguladoras de las profesiones tituladas previas a la Constitución pueden ser modificadas por otras normas reglamentarias postconstitucionales en el sentido de actualizar o completar lo en ellas dispuesto, pero nunca proceder a una modificación sustancial de las mismas.

....Queda claro, pues, de todo lo anterior, que tras la vigencia de la Constitución, sólo el legislador puede regular el ejercicio de las profesiones tituladas. Aplicando ya la anterior doctrina al supuesto al que nos enfrentamos, quiere esto decir que sea cual sea el rango de la normativa que a la entrada en vigor de la Constitución regulase el ejercicio de una profesión titulada, tras dicha entrada en vigor su renovación sólo puede hacerla el legislador. Como, sin duda, dicha reserva de ley no es absoluta -como no lo es ninguna, ni siquiera la más estricta que afecta a los derechos fundamentales y libertades públicas-, es claro que el titular de la potestad reglamentaria siempre podrá, como hemos dicho en la citadaSentencia de 5 de noviembre de 2.001, modificar o actualizar dicha normativa del ejercicio profesionalen aspectos secundarios que no resulten afectados por la reserva de ley. Pero no podrá, en cambio, dictar una regulación general del ejercicio de una profesión titulada ni regular o modificar un aspecto esencial del mismo.

(...)

La determinación de cuando un aspecto de la regulación del ejercicio de una profesión es lo suficientemente relevante como para considerarlo incluido en la reserva de ley es, sin duda, una cuestión siempre discutible. Pero puede servir como criterio hermenéutico recordar el fundamento político y constitucional de la reserva de ley, que no es otro que la reserva a los representantes de los ciudadanos, por encima de las potestades normativas del Poder Ejecutivo, de la regulación de todas aquellas cuestiones que el poder constituyente ha considerado de mayor trascendencia. Así, la Constitución ha considerado que tanto la determinación de que una profesión deba ser titulada como la regulación del ejercicio de la misma ha de recaer en el poder legislativo, lo que significa que ha considerado tales decisiones como de gran relevancia para la sociedad, tanto por la restricción que suponen del principio de libertad de elección de profesión u oficio o, incluso, y de la propia libertad de empresa (arts. 35.1y38 CE) -tal como ha resaltado la jurisprudencia constitucional citada-, como para garantizar debidamente los intereses generales a los que sirven tales profesiones.

QUINTO.- La cuestión ahora está en determinar si la regulación impugnada trata de regular el ejercicio de una profesión titulada, como lo es la de diplomado en Enfermería conforme al artículo 2.2 b) de la ley 44/2003 , con afectación o modificación de aspectos esenciales de dicho ejercicio.

Como establece el artículo 7 corresponde, en general, a los Diplomados sanitarios, dentro del ámbito de actuación para que les faculta su correspondiente título, la prestación personal de los cuidados o los servicios propios de su competencia profesional en las distintas fases del proceso de atención de salud, sin menoscabo de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en tal proceso y más en concreto a los Enfermeros: corresponde a los Diplomados universitarios en Enfermeríala dirección, evaluación y prestación de los cuidados de Enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades.

Con relación a tales preceptos el dictamen emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía n º 420/2009 el 23-6-2009, dice así:

'También debe destacarse, en lo que a cooperación con los profesionales de la medicina y de la odontología se refiere, que el seguimiento protocolizado de determinados tratamientos farmacológicos [arts. 2.b) y 4], que se parte de la autorización expresa del seguimiento por parte de aquéllos a favor de enfermeros acreditados al efecto, y de una actuación documentada y conforme al protocolo establecido o autorizado por la Consejería competente en materia de salud, sin que en ningún caso pueda modificarse el principio activo o la marca del medicamento prescrito por el profesional de la medicina o de la odontología.

Con estas cautelas, y en el entendimiento de que el uso e indicación de estos medicamentos por los enfermeros no puede suponer, en ningún caso, una incursión ilegítima en el ámbito competencial de médicos, ni la toma de decisiones contradictorias con diagnósticos y prescripciones emanados de los mismos, bajo cuya dirección se encuentra el proceso de asistencia sanitaria por razón de su titulación y cualificación, el Consejo Consultivo concluye que no existe contradicción entre el contenido del Proyecto de Decreto y la normativa básica.

Pues bien, esta Sala estima que los preceptos impugnados no conculcan lo dispuesto en la ley 44/2003, ni inciden en la esencia de las atribuciones de la profesión titulada de diplomado en enfermería.

La cooperación con los profesionales de la medicina y de la odontología en programas de seguimiento protocolizado de determinados tratamientos farmacológicos prevista en el artículo 2 b) impugnado, no solo no altera las atribuciones profesionales de la profesión, sino que por el contrario incide en las que le son propias, y responde al espíritu de la ley 44/03 que expresamente se refiere al carácter multidisciplinar de los servicios y a la actividad coordinada que en ellos están llamadas a prestar las distintas profesiones sanitarias de los diferentes niveles de titulación, tal y como se refleja en los principios del artículo 4.7 de dicha ley , y que refiere expresamente y sin perjuicio de la plena autonomía técnica y científica del ejercicio de las profesiones sanitarias a la continuidad asistencial de los pacientes, que requiere en cada ámbito asistencial la existencia de procedimientos, protocolos de elaboración conjunta e indicadores para asegurar esta finalidad y a la progresiva consideración de la interdisciplinariedad y multidisciplinariedad de los equipos profesionales en la atención sanitaria.

Ya más en concreto el artículo 9 recoge el principio de la atención sanitaria integral que supone la cooperación multidisciplinaria, la integración de los procesos y la continuidad asistencial, y evita el fraccionamiento y la simple superposición entre procesos asistenciales atendidos por distintos titulados o especialistas, define el equipo de profesionales como la unidad básica en la que se estructuran de forma uni o multiprofesional e interdisciplinar los profesionales y demás personal de las organizaciones asistenciales para realizar efectiva y eficientemente los servicios que les son requeridos, de manera que incluso dentro de un equipo de profesionales,será posible la delegación de actuaciones, siempre y cuando estén previamente establecidas dentro del equipo las condiciones conforme a las cuales dicha delegación o distribución de actuaciones pueda producirse.

El citado precepto no contradice el espíritu y principios de la ley, por el contrario plasma en su texto y concreta alguno de ellos, y tampoco introduce por sí atribuciones distintas a las ya previstas en el genérico artículo 2, ni incide en su esencia.

Ya el artículo 4 del Decreto 307/09 , insistiendo en la cooperación de estos profesionales en el seguimiento protocolizado de determinados tratamientos individualizados, señala que dichos tratamientos se establecen en una previa indicación y prescripción médica u odontológica, y conforme al último párrafo del artículo 4 'en ningún caso podrá modificarse el principio activo o la marca del medicamento prescrito por el profesional de la medicina o de la odontología.'

El seguimiento protocolizado de los tratamientos se prevé en el artículo 4.7 de la ley 44/03 que no excluye la colaboración de los enfermeros, siendo los protocolos de actuación la guía de decisión para todos los profesionales de un equipo, y serán regularmente actualizados con la participación de aquellos que los deben aplicar.

Y no debe olvidarse que como el propio artículo 4 del Decreto 307/09 :

De un lado corresponde al profesional de la medicina o de la odontología,prescribirel tratamiento al paciente, yautorizar, expresamente, la realización del correspondiente seguimiento protocolizado.

Además corresponde a dichos profesionales,autorizarexpresamente además de dicho seguimiento en su caso, sumodificación, por una enfermera o enfermero, conforme al protocolo establecido o autorizado por la Consejería competente en materia de salud y sin que en ningún caso pueda modificarse el principio activo o la marca del medicamento prescrito por el profesional de la medicina o de la odontología.

Solamente determinados tratamientos farmacológicos serán susceptibles de dicho seguimiento y serán determinados por la Consejería competente en materia de salud.

Debe incidirse en que el precepto no afecta a la atribución de prescribir medicamentos que corresponde al médico quien además autoriza el seguimiento y la modificación del tratamiento (no del principio activo o marca).

Así la norma reglamentaria no entra en colisión con la legislación básica, ni supone una incursión ilegítima en el ámbito competencial de los médicos, ni la toma de decisiones contradictorias con diagnóstico, prescripciones y tratamiento emanados de los mismos, bajo cuya dirección continúa todo el proceso de asistencia sanitaria por razón de titulación y cualificación.

En contra de lo que se afirma en la demanda, no se trata de atribuir nuevas funciones a los enfermeros, sino de desarrollar la forma de colaboración prescrita en la ley, que pasa por el seguimiento del tratamiento protocolizado expresamente autorizado por el médico quien prescribe los medicamentos y autoriza que el tratamiento pueda modificarse (no el principio activo o marca del medicamento prescrito).

Por otro lado y en cuanto a la afectación de las atribuciones del farmacéutico, debe rechazarse por los mismos principios de continuidad asistencial de los pacientes, que requiere en cada ámbito asistencial la existencia de procedimientos, protocolos de elaboración conjunta e indicadores para asegurar esta finalidad y de la interdisciplinariedad y multidisciplinariedad de los equipos profesionales en la atención sanitaria, destacando como lo hace la STS de 25-10-2011 que es principio de la Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias, el que -todos- los profesionales sanitarios tienen como función general la tendente a la conservación, mantenimiento y restablecimiento de la salud de las personas atendidas por ellos, para lo que la propia ley acomete la definición de las funciones de cada una de dichas profesiones ' sin perjuicio de las funciones que, de acuerdo con su titulación y competencia específica corresponda desarrollar a cada profesional sanitario, ni de las que puedan desarrollar otros profesionales '.

Y como señala dicha Sentencia 'la salud de las personas, como 'estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades', según habitual definición deducida del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, es un concepto susceptible de observación, análisis y tratamiento por cada una de las profesiones sanitarias conforme las funciones específicas que a cada una de estas corresponde, loque si bien no habilita para que alguna de éstas acometa servicios ajenos a su competencia profesional en las distintas fases de la protección de la salud, tampoco obliga que la adquisición de las competencias queden compartimentadas a las estrictas funciones específicas legalmente encomendadas, las que no serían eficazmente ejercitadas mediante la desintegración del proceso asistencial entre cada uno de sus distintos profesionales, al punto que es derivada de la asistencia sanitaria integral, conforme determina elartículo 9 de la citada Ley 44/2003, la evitación del fraccionamiento y la simple superposición entre procesos asistenciales atendidos por distintos titulados o especialistas.

Conviene apuntar que ya la ley 29/2006 habilita a los enfermeros para que forma autónoma, puedan indicar, usar y autorizar la dispensación de todos aquellos medicamentos no sujetos a prescripción médica y los productos sanitarios, mediante la correspondiente orden de dispensación, remitiéndose a la potestad reglamentaria del Gobierno para que regule la indicación, uso y autorización de dispensación de determinados medicamentos sujetos a prescripción médica por los enfermeros, en el marco de los principios de la atención integral de salud y para la continuidad asistencial, mediante la aplicación de protocolos y guías de práctica clínica y asistencial, de elaboración conjunta, acordados con las organizaciones colegiales de médicos y enfermeros y validados por la Agencia de Calidad del Sistema Nacional de Salud.

Lo ya expuesto determina que también haya de rechazarse la infracción del principio de jerarquía normativa al no contradecir norma alguna de rango legal.

SEXTO.-Procede desestimar el recurso. No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 LJCA de 13 de julio de 1998, al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de la Confederación empresarial de oficinas de farmacia de Andalucía (C.E.O.F.A.), contra el Decreto de la Junta de Andalucía 307/2009 de 21 de julio por el que se define la actuación de las enfermeras y enfermeros en el ámbito de la prestación farmacéutica del Sistema Sanitario Público de Andalucía publicado en el BOJA nº 151 de 5 de agosto de 2009; Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.