Sentencia Administrativo Nº 1074/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1456/2007 de 10 de Octubre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

En la Ciudad de Valencia, diez de octubre de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. MARIANO FERRANDO MARZAL.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Rafael Salvador Manzana Laguarda.

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM: 1074/10

En el recurso contencioso administrativo núm. 1456/2007 interpuesto por Doña María , representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Frexes Castrillo, contra "la denegación presunta por silencio administrativo de la de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada frente a la Consellería de Sanidad, por el fallecimiento de su esposo Jose Ignacio ."

Ha sido parte en autos como Administración demandada, la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Generalidad, y como codemandada la entidad pública Consorcio de Hospital General Universitario, representado por el Letrado de los Servicios Jurídicos, y ponente el Ilmo. Magistrado (P.R.) don José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizaran la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial por responsabilidad médica de las demandadas y se les abonase, en concepto de indemnización por gastos y daños ocasionados la cantidad total de CIEN MIL EUROS (100.000.-EUROS) , y costas del procedimiento.

Segundo. El letrado de la Generalitat contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso.

Tercero. La entidad Consorcio de Hospital General Universitario contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se desestimase el recurso.

Cuarto. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 6 de octubre de 2010 , en el que ha tenido lugar.

Sexto.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso Administrativo, por parte de la atora, frente la denegación presunta por silencio Administrativo de la de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada frente a la Consellería de Sanidad.

SEGUNDO.- La actora sustenta su pretensión de responsabilidad de la Administración Sanitaria en el fallecimiento de su esposo, en lo que considera una desatención y falta de control de su marido tras la Neumonectomía que se le practicó en el año 1996, por motivo de un cáncer en el pulmón izquierdo, en concreto sostiene como nexo causal de dicha fallecimiento el retraso, la desasistencia y la falta de control que atribuye a las listas de espera del centro hospitalario , así como a la mala praxis médica respecto del informe del TAC de torax practicado , pues considera que del resultado e informe de dicha prueba se detecto en el pulmón derecho un nódulo de unos 2 cm, concluyendo que desde dicha prueba no se le hizo un correcto seguimiento de la enfermedad no se adoptaron las técnicas y medidas sanitarias para paliar la situación y enfermedad de su esposo, que propicio su fallecimiento en el 20 de octubre de 2005.

Por el contrario las codemandadas sostienen que en el presente caso se han realizando todos los procedimientos de acuerdo con la lex artis, que se le venían practicando la asistencia debida, que constataban que estaba libre de enfermedad , de modo que cuando en mayo de 2004 se realizó TAC que informó de lesiones residuales, de aspecto fibroso después de un proceso de infecciones de repetición de tórax, se procedió a repetir en septiembre de 2004 el TAC que fue revisado por los doctores con el radiólogo que concluyó que era un nódulo estable y de aspecto fibroso, que no había variado respecto del TAC anterior. Por ello los médicos decidieron continuar controlando al paciente en consultas externas.

Termina la Administración la defensa de su representada manifestando que el paciente estuvo controlado como lo demuestra la historia clínica y como lo demuestran las pruebas objetivas diagnósticas que excluían inicialmente un cáncer. Añade a ello que no debe de obviarse a la propia situación del paciente que estaba severamente afectado por un enfisema fibroso que hacía contraproducente la práctica de otras pruebas diagnósticas, e Incluso terapias o cirugías con fines curativos que eran imposibles porque solo tenía un pulmón que , además, estaba afectado por un enfisema avanzado. Concluyendo con el informe del inspector médico , que no se aprecia nexo causal entre los daños alegados y el funcionamiento de los servicios sanitarios que actuaron con arreglo a la lex artis ad hoc.

TERCERO.- Son hechos y datos - acreditados a través de lo actuado en el expediente Administrativo y en el proceso - cuya consignación resulta precisa al objeto de analizar y resolver la cuestión suscitada en el mismo los siguientes:

Don Jose Ignacio fue diagnosticado de cáncer no microcítico de pulmón izquierdo (Lóbulo Superior) y operado en 1996 (Neumonectomía). No recibiendo otros tratamientos. Libre de enfermedad en los años posteriores, sigue controles desde 2001/2002 en los servicios de Oncología Médica, Cirugía Torácica y Neumología del Hospital General Universitario, según se desprende de la historia clínica.

En abril de 2004 ingresa durante seis días por aumento de disnea, tos y fiebre. Se diagnostica inicialmente de neumonía basal derecha en enfisema bulloso y al alta de bronquitis aguda en paciente neumonectomizado (se le practican analíticas , Rx, ag Legionella en orina, gram y cultivo de esputo, ECG...) Visitado en Consultas Externas el 11/5/04 se solicita TAC y fibro (según evolución) y coagulación. Se vuelven a realizar PFR: Patrón mixto obstructivo-restrictivo de grado moderado y Analítica.

En la visita de 14/06/04 se anota: "TAC torácico: Lesiones residuales en LID. Neumonect izda. Fibrobroncoscop: Impactos mucosos y muñón normal. Citología EAS normal."

El 21/09/04 se practica un T.C. tórax: para "control de nódulo en lóbulo inferior Derecho". " El informe dispone; "D°: Nodulo estable de aspecto fibrótico. En este examen realizado como control de forma comparativo respecto al informe emitido con fecha el 11/05/04 encontramos una pequeña formación nodular de unos 2 cm de diámetro en el segmento X del LID, que no se ha modificado aparentemente de tamaño respecto a este examen que se asocia a tractos lineales resultando altamente sugestiva de un proceso de carácter fibrótico o cicatricial en el contexto de un pulmón Derecho con expansión compensadora en el que advertimos un avanzado enfisema con bullas sub pleurales apicales. Existen pequeñas adenopatías mediastínicas ya descritas en el examen previo y que no se han modificado significativamente."

Explica el neumólogo revisó su caso, que en el TAC de mayo de 2004 se informa como de lesiones residuales (de aspecto fibroso después de infecciones de repetición en un tórax enfisematoso) en lóbulo inferior Derecho. Y se practicaron las citologías y broncoaspirados del pulmón Derecho, y en la broncoscopia no se vio ninguna célula tumoral. Por ello, para mas seguridad se le pide otro TAC para Septiembre de 2004 (4 meses después del previo y 6 meses después del ingreso). A la vista de este segundo TAC se concluye que además del enfisema bulloso el paciente tiene una pequeña formación nodular de unos 2 cm de diámetro en lóbulo inferior Derecho, que no se ha modificado con respecto a la exploración previa (mas de 4 meses) , que se asocia a tractos lineales resultando altamente sugestiva de un proceso de carácter fibroso o cicatricial (no tumoral) en el contexto de un enfisema bulloso avanzado. Adenopatías mediastinicas que no han variado con respecto a exploraciones previas. En base a ello se decide seguir controlando al paciente en consultas externas y se cita para el mes de Febrero.

En el mes de Febrero no puede acude porque ingresa en el Servicio por una nueva neumonía en lóbulo inferior Derecho en la que desarrolla insuficiencia respiratoria y en la que los neumólogos que le tratan no identifican ninguna variación en el nódulo.

El 29/08/05 se hace TC cervical, tórax por sospecha de recidiva de neoplasia pulmonar. Esta exploración confirma la existencia de formaciones adenopáticas de tamaño claramente significativo. Se aprecia asimismo la existencia de una formación de aspecto nodular y morfología especulada que afecta al segmento IV del lóbulo medio.

El 08/09/05 se le practica exéresis de adenopatía supraclavicular derecha, y se confirma la metástasis. Se empieza a preparar al paciente para tratamiento quimioterápico pero su situación sigue empeorando, requiriendo nuevo ingreso hospitalario a finales de septiembre, del que se recupera, para volver a ingresar 5 días después del alta y fallecer a los 8 días de este último ingreso el 20 de octubre de 2005 por insuficiencia respiratoria aguda.

CUARTO.- Planteado en estos términos el litigio la cuestión a resolver es la de carácter probatorio consistente en determinar; Si, tal como afirman los demandantes, existió un error en la practica de las pruebas médicas, un deficiente funcionamiento del servicio médico en el seguimiento del paciente y un indebido retraso en su asistencia por las listas de espera; y si , partiendo de la admisión de tales premisas, dicha incidencia determinó el perjuicio por el que reclama la recurrente; en cuyo únicos supuestos cabría atribuir responsabilidad a la Administración de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial que tiene declarado que en las reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente; y solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la administración de los daños causados pues en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

En este sentido , la expresión lex artis -literalmente, "ley del arte", "regla de la regla de actuación de la que se trate"- se ha venido empleando de siempre, para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse.

De forma que si la actuación se adecua a las reglas técnicas pertinentes se habla de "un buen profesional, y de una buena "praxis" en el ejercicio de una profesión. Suele aplicarse el principio de la lex artis a las profesiones que precisan de una técnica operativa y que plasman en la práctica unos resultados empíricos. Entre ellas destaca, por supuesto, la profesión médica , toda vez que la medicina es concebida como una ciencia experimental.

La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en la actividad médica ha generado una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión, hasta el punto de que se ha hablado de que "para cada acto, una ley".

Las singularidades y particularidades de cada supuesto influyen, pues , de manera decisiva en la determinación de la regla técnica aplicable al caso. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hablen de lex artis ad hoc como módulo rector o principio director de la actividad médica. A este respecto, la lex artis ad hoc , se concibe como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso , de la influencia de otros factores endógenos - estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria -, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida. Este concepto fue recogido por diferentes Sentencias del T.S. con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuestos de culpa o negligencia ( S.S.T.S. 7 de febrero y 29 de junio de 1990 , 11 de marzo de 1991 y 23 de marzo de1993).

De este modo si la lex artis significa el modo de hacer las cosas bien, la mala praxis (malpraxis) sería no cumplir adecuadamente, salvo justificación razonada, con las reglas y preceptos destinados a este fin. Es decir, mala praxis puede significar no seguir la lex artis. Desde el punto de vista jurídico se entiende que ha existido negligencia profesional, cuando el acto médico ha sido realizado bajo el concepto de mala praxis. Esta expresión se refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean diferentes de los que hubieran conseguido la mayoría de profesionales en idénticas circunstancias.

La malpraxis implica un apartarse del camino del buen hacer, una desviación o viciamiento del acto médico. Cuestión esta que debe de acreditarse.

QUINTO.- Al objeto de acreditar esta malpraxis la parte actora se sirve de una interpretación subjetiva del servicio médico y de la prueba documental solicitada durante el periodo de prueba que versó sobre la lista de espera en el servicio de neumología del Hospital Clínico Universitario.

Del expediente administrativo se acredita que si bien el esposa de la actora fue operado en 1996 (Neumonectomía) , no se le aplicaron otros tratamientos al considerarlos innecesarios, y así resulta acreditado que desde el año 2001 que acudió al Hospital esta libre de enfermedad en los años posteriores, siguiendo controles desde 2001/2002 en los servicios de Oncología Médica , Cirugía Torácica y Neumología del Hospital General Universitario. Que fue atendido por el Servicio de Neumología del Hospital desde Marzo de 2002 hasta Agosto de 2005 (según datos de la historia clínica) y que había sido fumador, tosedor y expectorador habitual con disnea de esfuerzo.

Del mismo modo resulta acreditado que después del TAC de septiembre de 2004, se decide seguir controlando don Jose Ignacio en consultas externas y se cita para el mes de Febrero. Cuando acude en el mes de Mayo y Julio de 2005 (15 meses después del TAC de Mayo 2004) y en la Rx tórax no se aprecia ningún nódulo por lo que dado que el nodulo en el TAC tenía 2 cm de diámetro, de haber crecido tenía que ser visible en la Rx tórax , por lo que se le indica seguir las revisiones, pues no se aconseja la repetición innecesaria de TAC dada la implica de un riesgo significativo para el paciente , por la irradiación que conlleva muy Superior una Rx tórax.

El Informe médico resalta que cuando se estudió profundamente la lesión nodular del paciente, se estimo que:

1.- Era poco probable que fuese un tumor dada la estabilidad de la lesión en las repetidas exploraciones radiográficas (2 TAC y numerosas Rx tórax). Estudiada toda la serie radio lógica por el Dr. Esteban y Dr. Juan.

2.- Fibrobroncospia que ni identificó lesiones tumorales ni obtuvo células tumorales en el broncoaspirado. Además al identificar impactos mucosos orientaba a que el nodulo era de origen inflamatorio.

3.- La lesión se identificó después de un proceso infeccioso diagnosticado como bronquiectasias infectadas y que antes y después tuvo repetidos procesos infecciosos en el pulmón que le quedaba secundarios a su enfisema avanzado.

4.- En Octubre de 2004, además de que la evolución del proceso hacia como muy difícil el diagnostico de tumoral, se hicieron todas las técnicas que se podían hacer para profundizar y excluir razonablemente el diagnostico de cáncer (historia clínica y exploración, controles periódicos , análisis de sangre, radiografías y TACs de tórax y fibrobroncospia). Otras técnicas (en el supuesto de que se plantease su necesidad) se excluyeron por lo siguiente:

a.- Tomografía de emisión de positrones. No se hizo dado que puede ser positiva en procesos inflamatorios (granulomatosos) y negativa en nodulos tan pequeños como el del paciente (2 cm). Por otra parte no da el diagnostico de seguridad.

b.- Punción aspiración transtorácica. Totalmente contraindicada por tener un enfisema bulloso.

c.- Toracotomia derecha diagnóstico-terapéutica con lobectomia inferior derecha (la adecuada oncológicamente). Totalmente contraindicada dado que tenía solo un pulmón que estaba severamente afectado por enfisema bulloso y que ya había desarrollado episodios de insuficiencia respiratoria.

Por lo que no se infiere que existiera una mala praxis médica por lo que refiere a la actuación de los médicos.

Pero es que de la prueba solicitada por la actora, se emite informe por el servicio de oncología en el que se participa que el 10/07/1996, se practica al fallecido un TAC , que descarta recidiva tumoral, por lo que se programan revisiones cuatrimestrales. Dada la ausencia de recidiva en exploraciones realizadas, en 2001, con ausencia de enfermedad y una supervivencia global desde diagnostico de 5 años inicia revisiones anuales en Servicio de cirugía torácica y oncología Medica. A lo que añade, el informe a preguntas de la actora, que en el Servicio de Oncologia Medica no existe lista de espera , siendo la demora máxima de visita de 7 dias

A la vista de los informes obrantes en el expediente y de la prueba practicada a instancia de la actora, podemos convenir que existe cierta unanimidad en los médicos informantes en el expediente Administrativo respecto a la adecuada atención, por lo que falta la relación o nexo causal entre la asistencia sanitaria recibida, actuó de manera correcta de acuerdo con la "lex artis", por lo que el fallecimiento del esposo de la actora dimana de la propia patología que sufre y que no resulta imputable a los servicios públicos de salud, pues ninguna deficiencia se acredita de manera directa o indirecta a los servicios médicos, ni al servicio sanitario respecto del cual tampoco ha acreditado la existencia de una lista de espera que pudiera agravar la situación del fallecido.

SEXTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso ,

Fallo

Desestimar el Recurso contencioso-administrativo núm. 1456/2007 interpuesto por doña María , contra la denegación presunta por silencio administrativo de la de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada frente a la Consellería de Sanidad, por el fallecimiento de su esposo Jose Ignacio . Sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Contra la presente Sentencia no podrá interponerse recurso de casación ordinario al amparo de lo previsto en el artículo 86 de la L.J.C.A. .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico,