Sentencia Administrativo Nº 1074/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1601/2012 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01074/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2012 0102518

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001601 /2012 - ML

Sobre:ADMINISTRACION DEL ESTADO

De D./ña.PARTIDO POLITICO FORO DE IZQUIERDAS-LOS VERDES, ASOCIACION TORMES S.O.S.

LETRADOMANUEL JOSE SERRANO VALIENTE

PROCURADORD./Dª. ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS

ContraD./Dª. AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA, CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL DUERO (MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE)

LETRADOJOSE MARIA PASTOR GARCIA, ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADORD./Dª. MARIA DEL CARMEN GUILARTE GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 1074

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ

DON RAMÓN SASTRE LEGIDO

En Valladolid, a tres de junio de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero de 19 de octubre de 2012 por la que se autoriza la realización de las obras de Parque de Maquinaría de Limpieza Urbana ubicadas en la parcela de Huerta Otea en zona de policía del Río Tormes, en término municipal de Salamanca, solicitadas por el Ayuntamiento de Salamanca con fecha 20 de julio de 2012.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrentes: las entidades ASOCIACIÓN TORMES S.O.S. y PARTIDO POLÍTICO FORO DE IZQUIERDAS-LOS VERDES ,representadas por la Procuradora Sra. Fernández Marcos, bajo dirección del Letrado Sr. Serrano Valiente.

Como demandada: LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Como codemandado: el AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA, representado por la Procuradora Sra. Guilarte Gutiérrez, bajo dirección del Letrado Sr. Pastor García.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso, se declare nula de pleno derecho la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero de fecha 19 de octubre de 2012 por la que se autoriza la realización de las obras de Parque de Maquinaría de Limpieza Urbana ubicadas en la parcela de Huerta Otea en zona de policía del Río Tormes, en término municipal de Salamanca, solicitadas por el Ayuntamiento de Salamanca con fecha 20 de julio de 2012, con condena en costas a la administración demandada.

Mediante otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación del Abogado del Estado, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso e imponga las costas a la parte actora.

Mediante Otrosí solicitó el recibimiento a prueba del recurso.

TERCERO.- En el escrito de contestación de la parte codemandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la desestimación del recurso en todas sus pretensiones.

Mediante Otrosí interesó el recibimiento a prueba.

CUARTO.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

Conferido traslado a las partes para presentar conclusiones, se evacuó el trámite por todas ellas y se señaló para votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de mayo del año en curso.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la representación procesal de las entidades ASOCIACIÓN TORMES S.O.S. y PARTIDO POLÍTICO FORO DE IZQUIERDAS-LOS VERDES la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero de 19 de octubre de 2012 por la que se autoriza la realización de las obras de Parque de Maquinaría de Limpieza Urbana ubicadas en la parcela de Huerta Otea en zona de policía del Río Tormes, en término municipal de Salamanca, solicitadas por el Ayuntamiento de Salamanca con fecha 20 de julio de 2012, pretendiéndose su anulación.

Alegan en defensa de su pretensión que mediante la resolución impugnada se autorizan una obras sin fundamentación ni motivación alguna que justifique que las circunstancias que concurrían anteriormente y que determinaron la denegación de las mismas hayan desaparecido, incurriendo en desviación de poder. Sostienen que el ejercicio de la potestad discrecional es susceptible de control jurisdiccional, tanto a través de sus aspectos reglados como, dentro del núcleo del contenido discrecional de la decisión, desde la perspectiva del principio constitucional de 'interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, aplicando dos principios: el principio de fundamentación objetiva de la decisión y el de proporcionalidad. A su entender, la resolución impugnada autoriza ahora obras en la zona de policía y servidumbre, de 'flujo preferente' e 'inundable' que anteriormente se habían denegado por vulnerar los arts. 6 , 7 , 9 , 14 y 234 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH), aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, de acuerdo con los informes técnicos que determinaron esos conceptos jurídicos indeterminados. Falta, ahora, en el expediente otros informes de los que resulten otros 'hechos determinantes'que expliquen el cambio de criterio, siendo clamoroso el silencio de los técnicos que anteriormente analizaron los estudios hidrológicos aportados por el Ayuntamiento y la mercantil FCC, S.A., en base a los cuales se rechazó conceder la autorización de las obras. Añade que desde la perspectiva de los principios antes mencionados, la motivación por la que la CHD se aparta de su criterio anterior es inexistente; ningún técnico ha informado favorablemente la autorización que ahora se otorga de plano, sin demostrar que los errores anteriormente detectados en la documentación municipal han sido corregidos por 'la documentación complementaria' aportada y sin acreditar que las obras ya no están en las zonas de flujo preferente e inundables o, aunque lo estuvieran, qué medidas nuevas se han adoptado para evitar los graves daños al dominio público y a terceros en los que se basaba la resolución anterior para denegar la autorización de las obras. Tampoco, dicen, se explica la decisión adoptada desde el principio de proporcionalidad pues no existen razones de interés público que obliguen a trasladar las instalaciones a la ribera del Tormes para poder prestar los servicios básicos de limpieza viaria y recogida de basuras, ya que la parcela municipal utilizada actualmente de facto como parque central de vehículos y maquinaria tiene acceso directo a la carretera SA-300, de la que dista pocos metros, a la altura del enlace con la autovía A-62, en un enclave de comunicación privilegiado y único que ofrece acceso inmediato a toda la ciudad, además de conexión directa con el CTR de Gomecello; todo ello cerca de la ciudad pero suficientemente alejado de las zonas pobladas para evitar las molestias inherentes a la prestación del servicio de recogida de basuras, tanto por ruidos como por olores y residuos. Por el contrario, la ubicación junto al río Tormes se encuentra en su mayoría en zona inundable en avenidas de 50, 100 o 500 años, con la consecuencias inherentes que van desde la exclusión de la posibilidad de construir en esas zonas como en la posible inutilización de un servicio esencial como es el de basuras, en caso de inundación de las cocheras donde se guardan los vehículos.

Se opone la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, alegando que se han seguido ante la Sala diversos procedimientos ordinarios, los nº 2729/2008, 2885/2008, 1262/2010 y 397/2011, que inciden en los hechos y actuaciones realizadas en el mismo tramo del río Tormes. Destaca el escrito presentado por los recurrentes para desistir del P.O. 1262/2010, del que a su entender resulta que los recurrentes se aquietan a la nueva posición del Ayuntamiento, teniendo conocimiento del proyecto que ahora se discute, por lo que van contra sus propios actos. Aduce que las prevenciones de las recurrentes se refieren al valor cultural y etnográfico de la Pesquera, que escapa del ámbito competencial de la CHD; que en el P.O, nº 1262/2010 hay un informe favorable del Servio Territorial de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Castilla y León a todo el proyecto; que de la lectura del informe de la Comisaría de Aguas obrante a los folios 350 a 368 de ese expediente se desprende que se han tenido en cuenta todos los informes técnicos y las alegaciones efectuadas en información pública; que no se trata propiamente de un procedimiento nuevo sino que se han ido estudiando los datos de hecho y técnicos desde hace cuatro años y se ha cambiado no el criterio de la CHD sino que lo que ha cambiado en parte es la solicitud del Ayuntamiento de Salamanca y la documentación justificativa de la misma, pronunciándose la resolución impugnada sobre la documentación complementaria existente.

El Ayuntamiento de Salamanca aduce para oponerse a la demanda la incongruencia y actuación contra sus propios actos de los recurrentes, como alega la Abogacía del Estado; que han desaparecido las causas que justificaron la adopción de la resolución denegatoria inicial, ya que con posterioridad el Ayuntamiento de Salamanca, dentro del expediente de solicitud de autorización para la ejecución de las obras de retirada de la Pesquera y adecuación de ambas márgenes del río Tormes complementó la solicitud con una documentación técnica que introducía diversas novedades que justificaban el cambio de criterio sobre la ubicación e inundabilidad del terreno.

SEGUNDO.- Constan en el expediente O.Z.P. NUM000 , en el que se ha dictado la resolución impugnada, los siguientes datos que son relevantes para la resolución del presente recurso:

*Una instancia del Concejal don Leoncio de 20 de julio de 2012 dirigida al Presidente de la CHD en la que solicita, a la vista de las alegaciones y documentación que aporta, la legalización de las obras del parque de maquinaria de limpieza urbana del Ayuntamiento de Salamanca, ubicadas en la parcela municipal de Huerta Otea, expediente de referencia O.Z.P. NUM001 , que se encuentra actualmente suspendido. Con la instancia se aporta una documentación complementaria del 'Proyecto de construcción de retirada de la Pesquera de Tejares y adecuación de ambas márgenes del río Tormes hasta el puente de la Universidad (Salamanca)', elaborado por el Ingeniero de Caminos don Luis Miguel en junio de 2012.

*El 23 de julio de 2012 se requiere la subsanación de la solicitud de legalización, indicando que el nº de expediente es O.Z.P. NUM000 , y que deben aportarse tres copias completas del documento aportado y la acreditación de la representación del Ayuntamiento de Salamanca.

*Presentada la documentación requerida, se puso de manifiesto la existencia del procedimiento a los interesados y se abrió un periodo de información pública.

*El 19 de octubre de 2012 se dicta la resolución impugnada autorizando al Ayuntamiento de Salamanca las obras del parque de maquinaria de limpieza urbana que deberán ajustarse, se dice en la primera condición de la resolución, a 'la documentación técnica presentada'.

En el expediente O.Z.P. NUM001 , que finaliza con la resolución de la CHD de 19 de septiembre de 2008, por la que no se autorizanlas obras de construcción de un parque de maquinaria en zona de policía del río Tormes, en el paraje Huerta Otea, en el término municipal de Salamanca, que se estaba ejecutando con arreglo al proyecto técnico elaborado por el Arquitecto don Celso en septiembre de 2006, y por la que se ordena el cese inmediato de los trabajos de construcción del parque de maquinaria y la demolición y retirada de todas las instalaciones y obras ejecutadas, constan dos informes de 25 de julio y 9 de septiembre de 2008 del Servicio encargado de la instrucción del expediente en los que se señalan entre otros extremos, además de que es necesaria la previa autorización de la CHD para realizar las obras de que se trata, que se tiene evidencias históricas de que el terreno donde se están realizando las obras ha sufrido numerosas inundaciones a lo largo del siglo XX, pudiendo citar las crecidas de los años 1909, 1935, 1936 y 1989, esta última con la Presa de Santa Teresa en explotación, de modo que solo teniendo presente datos históricos y sin el uso de otros métodos (probabilísticas, hidrograma de crecidas...) puede concluirse que la parcela es inundable con periodos de retorno inferiores a 100 años, tal y como recoge el proyecto Linde; que el parque de maquinaria supone la realización de una actividad que no precisa la proximidad de un cauce, como sí sucede con las instalaciones de depuración de aguas residuales primitivas; que la parcela no es idónea para el establecimiento del parque de maquinaria, debiendo haberse estudiado otras posibles alternativas para su ubicación, así como una restauración de los terrenos de la antigua depuradora con criterios ambientales y paisajistas; que las instalaciones de que se trata -taller-lavadero, túnel de lavado exterior, zona de almacenamiento general, almacén de contenedores y de sal y estación de comprensión de gas- no son compatibles con la preservación de las condiciones naturales afectas a un cauce con la entidad del río Tormes a su paso por Salamanca.

Dicho expediente no estaba en suspenso, como se dice en la instancia de 20 de julio de 2012 por la que se solicita la legalización de las obras, porque había finalizado con la mencionada resolución denegatoria , resolución que a esa fecha era firme,porque por Auto de fecha 12 de marzo de 2012 la Sala tuvo por desistido al Ayuntamiento de Salamanca del recurso contencioso-administrativo nº 2885/200 interpuesto contra esa resolución.

TERCERO.- De lo expuesto resulta que la CHD autoriza mediante la resolución impugnada las obras del parque de maquinaria de limpieza urbana para que se ejecuten con arreglo 'a la documentación técnica presentada', es decir, de acuerdo con una documentación complementaria elaborada para otro proyecto: el 'Proyecto de construcción de retirada de la Pesquera de Tejares y adecuación de ambas márgenes del río Tormes hasta el puente de la Universidad (Salamanca)', documentación complementaria que consiste en un estudio hidrológico e hidráulicocon objeto de valorar y definir lo más preciso las zonas inundables 'si se mantiene la actividad de la Pesquera de Tejares', con la única referencia a las obras litigiosas contenida en el último párrafo del informe en el que se dice 'de acuerdo con la información presentada en este documento, en el caso de mantener el correcto funcionamiento del azud la Pesquera de Tejares, se comprueba que el parque de maquinaria de Huerta Otea no se verá afectado por el comportamiento del río Tormes durante las avenidas extraordinarias de periodo de retorno de 500 y 100 años consideradas en el estudio'.

Es decir, que se autoriza la ejecución de unas obras con arreglo a un estudio hidrológico e hidráulico referido a otro proyecto, no con arreglo a un proyecto básico y de ejecución de obras, pues el único existente, el de 2006, no se incorpora al expediente O.Z.P. NUM000 y, en cualquier caso, su ejecución se había denegado en virtud de resolución administrativa firme.

Además, como señala la parte recurrente, faltan los correspondientes informes del Servicio encargado de la instrucción del expediente para que, de igual forma que en el expediente O.Z.P. NUM001 , se compruebe si ese informe aportado por la parte solicitante de la legalización es correcto y cuáles son las circunstancias que han cambiado que hacen ahora idónea la obra en la parcela litigiosa.

Por tanto, la resolución impugnada no es más que expresión de la mera voluntad de la Administración, que no va acompañada, como exige el deber que impone el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , e incluso el principio mismo de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ), de sus razones justificativas; de razones que tengan alguna consistencia, lo que es en este caso aún más exigible cuando escasos años antes la misma Administración estimaba la ubicación del parque de maquinaria en la parcela de que se trata inidónea no solo por la inundabilidad del terreno, como se ha indicado antes.

En modo alguno, por otro lado, es de recibo que esas razones justificativas que faltan se pretendan subsanar con declaraciones testificales en el periodo probatorio del proceso. Es en el expediente donde deben obrar los informes y explicitarse las razones que conducen a la Administración a adoptar una determinada resolución.

CUARTO.- Por lo expuesto, se estima el presente recuso y se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico la resolución aquí impugnada, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente por mitad a las Administraciones demandadas ( art. 139 de la LJCA ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, registrado con el nº 1601/12, interpuesto por la representación procesal de las entidades ASOCIACIÓN TORMES S.O.S. y PARTIDO POLÍTICO FORO DE IZQUIERDAS-LOS VERDES, debemos anular y anulamos por su disconformidad con el ordenamiento jurídico la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero de 19 de octubre de 2012 por la que se autoriza la realización de las obras de Parque de Maquinaría de Limpieza Urbana ubicadas en la parcela de Huerta Otea en zona de policía del Río Tormes, en término municipal de Salamanca, solicitadas por el Ayuntamiento de Salamanca con fecha 20 de julio de 2012, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente por mitad a las Administraciones demandadas.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes contados desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, lo que certifico.