Sentencia Administrativo Nº 1075/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1276/2005 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 1.276/05

RECURRENTE: D. Luis Alberto

PROCURADOR: D. CELSO RODRIGUEZ DE VERA

RECURRIDO: CONFEDERACION HIDROGRÁFICA DEL NORTE

SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 1075/08

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo a diecinueve de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1.276/05, interpuesto por D. Luis Alberto , representado por el Procurador D. Celso Rodríguez de Vera, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Matanzo Caballero, contra la Confederación Hidrográfica del Norte, representada por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salto Villén.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia " por la que se estime la presente demanda y se anule la resolución recurrida, ordenando la devolución del importe de la sanción consignado por mi mandante, más sus correspondientes intereses y dejando sin efecto el requerido de reposición y legación ". A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.- Por Auto de 18 de enero de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 17 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Luis Alberto se impugna en esta vía jurisdiccional la Resolución de 13 de mayo de 2005 del Comisario de Aguas en virtud de delegación del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Norte, por la que se sanciona a la recurrente con la multa de (240'4 euros) y orden de reposición de las cosas a su primitivo estado demoliendo las obras e instalaciones realizadas, para el caso de no ser legalizables, con advertencia de multas coercitivas, por la comisión de la infracción leve del artículo 116.d de la Ley de Aguas , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ("la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso"), que se corresponde con la tipificada en el artículo 315, apartado c), del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH).

SEGUNDO.- Los hechos que han dado lugar a la imposición de la sanción que ahora se impugna consisten en la realización de obras consistentes en la construcción de una vivienda en zona de policía y de una caseta y un muro de hormigón en zona de servidumbre de la margen izquierda del río Nueva, sin contar con la preceptiva autorización administrativa de la Confederación Hidrográfica del Norte.

La actora alega que la infracción cuando se dictó la resolución recurrida estaba prescrita, y que el Plan General de Ordenación Municipal, aprobado, en el que se acordó calificar como suelo urbano las parcelas litigiosas, fue informado por la Confederación Hidrográfica del Norte el avance de dicho Plan cuyas observaciones no afectan a las obras realizadas y fueron tenidas en cuenta en la norma de planeamiento, añadiendo que en las obras se realizaron con licencia del Ayuntamiento de Llanes, y que dicha licencia fue notificada a la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno del Principado de Asturias, invocando el artículo 78 del Real Decreto 849/1986 , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, para deducir que la actora no precisaba solicitud de autorización administrativa.

TERCERO.- En lo que se refiere a la alegada prescripción de la infracción, la misma pretende sostenerse en dos órdenes de razones: una, que entre el la comisión de la infracción y la notificación de la incoación del procedimiento sancionador han transcurrido más de los 6 meses que establecido en el artículo 132 de la Ley 30/1992 ; y otra, que después de incoado el procedimiento, estuvo paralizado más de un mes, ya que el 26 de junio de 2004 se remitieron sus alegaciones formuladas al Pliego de Cargos sin que se notificase la propuesta de resolución hasta el 9 de abril de 2005.

La primera razón no puede acogerse tal y como se plantea, ya que no acredita la parte actora en qué fecha se finalizaron las obras de construcción del muro de hormigón ni de la caseta, pues únicamente hace alegación en dicho sentido respecto de la vivienda, y la carga de la prueba de la prescripción recae sobre quien la alega; y aunque incluso respecto de la vivienda, consta como fecha de finalización de la obra la del 15 de diciembre de 2003, resulta que la notificación de la iniciación del expediente es de 15 de junio de 2004, luego no han transcurrido los 6 meses que establece el artículo 132 de la Ley 30/1992 , al que se remite el RDPH.

En lo que se refiere a la segunda razón esgrimida por la actora, a saber, la paralización del procedimiento, es lo cierto y probado, como se deduce del expediente administrativo, que el denunciado alegó al Pliego de Cargos en fecha de 26 de junio de 2004, y no consta otra actuación en el procedimiento hasta la fecha de 1 de febrero de 2005, en que se emitió informe por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas con el visto bueno del Comisario, y si bien no es necesario que de dicho trámite tenga constancia el administrado, como así lo ha declarado nuestro T.S en sentencia de 2 de marzo de 2005 , lo que es evidente es que entre ambas fecha ha transcurrido el plazo de 6 meses para las infracciones leves, pues el artículo 132 de la Ley 30/1992 establece que se reanuda el plazo de prescripción si el procedimiento se paraliza por más de un mes, y siendo ello así, entre la fecha de alegaciones al Pliego (26 de junio de 2004) y la de emisión del informe ( 1 de febrero de 2005) han transcurrido el mes de paralización y 6 más de seis meses, con lo que la infracción ha prescrito tanto de la construcción de la vivienda como del muro y caseta, por paralización del procedimiento, pues carece de relevancia la afirmación, que al efecto, se hace en la resolución sancionadora de que el instructor afirma que antes del transcurso del plazo de prescripción se solicitó el citado informe, pues no hay constancia alguna de ello en el expediente, y por tanto dicha omisión no puede perjudicar al administrado por razones de seguridad jurídica, máxime si como ocurre en el presente caso nos hallamos en presencia de un expediente sancionador.

CUARTO.- En cuanto a la parte de la Resolución recurrida en la que se ordena la reposición de las cosas a su estado primitivo, el Artículo 327 del RD 849/1986 , en su vigente redacción, establece que:

"1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el art. 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años." En consecuencia, no se puede predicar que la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo haya prescrito, por lo que procede examinar si se precisa la autorización de la CHN para la obra realizada y su necesaria legalización, en su caso, por dicho órgano administrativo al margen de otras autorizaciones que haya obtenido el recurrente

La entidad recurrente funda su impugnación principalmente en el tenor del artículo 78 del Real Decreto 849/1986 , según el cual "Para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al Organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico, o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el Organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto", argumentando que en el caso presente se dan esos presupuestos porque el avance Plan General de Ordenación Municipal fue informado por la Confederación Hidrográfica del Norte, habiéndose recogido las previsiones de aquel organismo de cuenca y en concreto que no podrá edificarse en aquellas inundables con la avenida de 500 años, en tanto no exista un plan de encauzamiento del río aprobado por el Ayuntamiento y el Organismo de Cuenca, añadiendo que la Consejería ya sabía con anterioridad sobre la concesión de la licencia y que se le lesiona el principio de la confianza legítima.

QUINTO.- No puede prosperar dicho motivo de impugnación ya que del examen del expediente y de la prueba practicada se desprende que no es aplicable aquel artículo 78 del RD 849/1986 y que, por el contrario es exigible la autorización administrativa previa del organismo de cuenca para realizar obras en la zona de policía del río, a que se refiere el artículo 9.3 del RD 849/1986 , ya que ni consta que en el PGOM se hayan incorporado ni seguido las previsiones de la Ley de Aguas, ni se ha solicitado por la actora la preceptiva autorización administrativa a la Confederación Hidrográfica del Norte. En efecto, además, lo sometido a la CHN sólo fue el avance del PGOU pero no se le sometió siquiera la aprobación inicial del mismo, ello aparte de que no aparece incorporada aquella exigencia derivada del artículo 6.b) de la Ley 29/1985 y 9.3 RD 849/1986 , que condicionan el uso del suelo en la zona de policía de 100 metros de anchura. En el informe de 24 de enero de 2005 del jefe del servicio de la Confederación Hidrográfica del Norte ya se dijo que el nivel de detalle del Avance del PGOU no permite formular previsiones concretas en lo que a la tutela del Dominio Público Hidráulico y Zonas de policía asociadas se refiere, advirtiendo que una vez aprobado el documento deberá someterse a al aprobación del Organismo en cuanto pudiera afectar al Dominio Público y Zona de Policía, y que no podrá edificarse en las zonas de policía inundables en tanto no exista un plan de encauzamiento del río aprobado por el Ayuntamiento y el organismo de cuenca, y además aunque el avance del PGOU fue informado por dicho organismo, lo cierto es que no se recogieron las previsiones formuladas al efecto puesto que no existe un plan de encauzamiento de la zona urbana del río. Esa última deducción resulta totalmente lógica y racional ya que si ni se recogieron las previsiones de aquellos artículos 6 de la Ley de Aguas y 9 .3 del RD 849/1986 , ni tampoco lo relativo a dicho plan de encauzamiento, que pudiera prevenir futuros e hipotéticos daños al medio ambiente, no cabe aplicar el artículo 78 RD 849/1986 , tal como la actora pretende para excusar la solicitud de autorización al organismo de Cuenca.

Por lo demás, la licencia municipal que el Ayuntamiento de Llanes concedió a la actora ya se otorga con independencia de otro tipo de autorizaciones administrativas que fueran procedentes, dejando abierta de ese modo la posibilidad de que fuesen necesarias las derivadas de otra legislación sectorial, como sucede con la correspondiente a la Ley de Aguas que exige la necesidad de autorización administrativa previa del organismo de cuenca para realizar obras en la zona de policía de los ríos, como se desprende del contenido del artículo 9.3 del RD 849/1986 y en este caso sucede, pese a lo cual ni se ha solicitado ni se ha obtenido. Incluso en el mencionado precepto se reseña que dicha autorización será independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las Administraciones públicas, mientras que en el artículo 6.b de la Ley de Aguas de 1985 ya se aclaraba que en la zona de policía de 100 metros se condicionaría el uso del suelo.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto contra la Resolución de 13 de mayo de 2005 del Comisario de Aguas en virtud de delegación del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Norte, por la que se sanciona a la recurrente con la multa de (240'4 euros) y orden de reposición de las cosas a su primitivo estado demoliendo las obras e instalaciones realizadas, para el caso de no ser legalizables, con advertencia de multas coercitivas, por la comisión de la infracción leve del artículo 116.d de la Ley de Aguas , texto refundo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ; resolución que se anula, en parte, por no ser totalmente conforme a Derecho y en su virtud se declara:

A) que ha prescrito la sanción impuesta, con el consiguiente el derecho de la parte actora a la devolución, en su caso, del importe de la sanción que haya abonado con los intereses correspondientes.

B) Que se confirma en todo lo demás la resolución recurrida.

C) Que no procede una expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.