Sentencia Administrativo Nº 10753/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 902/2006 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 10753/2009

RECURSO Nº 902/06

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEPTIMA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

D. Fco Javier Sancho Cuesta

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 23 de septiembre de dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 902/06 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Araceli de la Torre Jusdado en nombre y representación de Dª Constanza contra la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de octubre de 2.006 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la interesada frente a la resolución de 6 de julio de 2.006 por la que se publicó la lista de aspirantes seleccionados en el procedimiento selectivo de ingreso y acceso al cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria convocado por resolución de 10 de febrero de 2.006. Habiendo sido parte la Administración demandada, C.A.M. representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que, con estimación de la demanda, se dicte fallo acordando que se permita a la recurrente llevar a cabo la lectura de sus ejercicios escritos por ser todo ello conforme a Justicia, equidad, más agravio comparativo según lo expuesto en uno de los documentos probatorios.

SEGUNDO.- La Letrada de la C.A.M., en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la inadmisibilidad del recurso y en su defecto la desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 16 del mes de septiembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 902/06 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Araceli de la Torre Jusdado en nombre y representación de Dª Constanza , la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de octubre de 2.006 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la interesada frente a la resolución de 6 de julio de 2.006 por la que se publicó la lista de aspirantes seleccionados en el procedimiento selectivo de ingreso y acceso al cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria convocado por resolución de 10 de febrero de 2.006.

La recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que llegó cinco minutos tarde al examen debido al denso tráfico que había ese día, por lo que el autobús salió mas tarde de lo habitual, y además tardó mas en hacer el recorrido, que los compañeros aspirantes apoyaban la lectura del ejercicio; que lo decisivo en estos casos es el contenido del examen, por lo que solicitó la dejaran leerlo, reiterando los argumentos expuestos en vía administrativa, entre los que se incluye el agravio comparativo entre los opositores, consistente en que en otros Tribunales, como el nº 5 permitieron leer a quienes se habían retrasado al final, y se empezó mas tarde, dejando un tiempo de cortesía y señalando que un miembro de su Tribunal también llegó tarde; que presentó justificante del retraso emitido por la empresa de transportes y que se trataría de un caso de fuerza mayor concluyendo con el suplico referido.

La Letrada de la Comunidad de Madrid, por su parte, opone en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por estar interpuesto por persona no debidamente representada, y en su defecto la desestimación y la confirmación de la resolución recurrida desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía de Estado toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido. Sostiene la dirección letrada de la Administración demandada que el presente recurso ha de inadmitirse al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 69 en relación con el 23 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1.998 , que establece como causa de inadmisibilidad el que el recurso contencioso- administrativo se interponga por persona no debidamente representada, por no acompañar el poder notarial en el que conste el otorgamiento de la representación.

Así las cosas, es preciso significar en este momento, que en materia de inadmisibilidad, "hay que tener en cuenta, (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1.985 ), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Así las cosas, la Sección considera que ha de ser rechazada la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado puesto que la recurrente solicitó el beneficio de justicia gratuita y consta en Autos tanto el nombramiento de la Procuradora que le fue asignada, como del Abogado, por lo que la recurrente tiene debidamente justificada su defensa y representación.

TERCERO.- Entrando a conocer del fondo del asunto, en primer lugar debe ponerse de relieve que la resolución de convocatoria de 10 de febrero de 2.006 del Director General de Recursos Humanos establecía: "Los aspirantes serán convocados para sus actuaciones ante los Tribunales en un único llamamiento, siendo excluidos de los procesos selectivos quienes no comparezcan, salvo en los casos de fuerza mayor debidamente justificados y apreciados por el Tribunal."

El tenor literal de esta base permite concluir que la facultad de excluir a la recurrente por no haberse presentado ante el Tribunal en el momento del único llamamiento en el día y hora previamente indicados, era del Tribunal y de nadie más, y de otra parte que la falta de presentación en ese momento tiene como consecuencia necesaria la exclusión del aspirante, sin que quepa o esté prevista otra consecuencia, y tampoco se contemplaba posibilidad alguna de subsanar la falta de comparecencia con un segundo llamamiento.

La ahora recurrente admite que se retrasó, y alega que ello se debió al denso tráfico existente el día del examen, que dio lugar a que el autobús que le desplazó hasta el lugar del examen saliera con retraso, habiendo presentado un certificado de la empresa de transportes, ALSA, en el que se pone de relieve que uno de los turnos de mañana de ese día salió con diez minutos de retraso. Siendo esta la causa de la falta de comparecencia ante el Tribunal a la hora señalada, es lo cierto que, tal y como argumenta el informe del Presidente del Tribunal que la ahora recurrente tenía asignado, no puede considerarse un supuesto de fuerza mayor, como pretende.

En efecto, la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 23 de junio del año 2003 y de fecha 24 de diciembre del año 2001 , examinan la fuerza mayor desde la perspectiva de la inevitabilidad del hecho que la integra, diciendo: "SEXTO.-El concepto de fuerza mayor recogido en nuestro Código civil no ha sido interpretado siempre de forma unánime por la jurisprudencia, que ha requerido mayoritariamente un elemento de externalidad en la producción del suceso imprevisible o inevitable. Salvada esta circunstancia, no puede decirse que dicho concepto, que responde a una de las categorías generales de la teoría del Derecho, sea sustancialmente distinto del que aplica el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al afirmar que consiste en las circunstancias anormales, ajenas al operador y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada, y que no cubre los riesgos comerciales normalmente asumidos por los operadores. NOVENO.-El concepto de fuerza mayor aplicable en relación con la normativa comunitaria cuyo incumplimiento se considera exige la concurrencia de dos requisitos: a) Que el incumplimiento obedezca causalmente a una circunstancia anormal, ajena al operador y a los riesgos comerciales normalmente asumidos, cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos. b) Que se haya procedido con la diligencia razonable para evitar las consecuencias de la fuerza mayor o para paliarlas en lo posible. La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 1984 , asunto "F., SA" contra Comisión de las Comunidades Europeas, declara que resulta de jurisprudencia constante del Tribunal que la noción de fuerza mayor se refiere esencialmente, abstracción hecha de las particularidades de los sectores específicos en que se aplica, a circunstancias extrañas que hacen imposible la realización del hecho de que se trate. Aun cuando no supone una imposibilidad absoluta, exige sin embargo que se trate de dificultades anormales independientes de la voluntad de la persona y que aparezcan como inevitables aunque se hayan adoptado todas las prevenciones útiles."

Aplicando los criterios expuestos al supuesto que ahora es objeto de examen, la Sección considera que la noción de fuerza mayor no comprende una situación como la del caso que ahora nos ocupa, puesto que la actora, con la necesaria diligencia y previsión, esto es, habiendo salido con más antelación, solo diez minutos antes que es lo que justifica como tardaza de la empresa de autobuses, que en todo caso es un plazo muy pequeño como para ser obviado, o habiendo optado ante el retraso por coger un taxi, por ejemplo, hubiera evitado llegar tarde, estando por tanto objetivamente en situación de evitar la incomparecencia a la hora indicada. Las situaciones de fuerza mayor hacen referencia a otros supuestos, tales como por ejemplo una enfermedad, una catástrofe, o el ponerse de parto, como se reconoció en la Sentencia de 23 de noviembre de 1.999 , supuestos que no son comparables a un mero retraso de diez minutos en el medio de transporte elegido por la ahora recurrente.

Así, las Bases de la Convocatoria, que la recurrente consintió y debía conocer, establecían como hemos dicho, que quedaba al criterio del Tribunal Calificador la consideración o no de la justificación de la causa de la incomparecencia en el lugar y fecha en que los aspirantes habían sido convocados, especificando que, para el caso de que fuera admitida por este, serán objeto de nueva convocatoria para la fecha que determine el Tribunal y que si la causa alegada fuera de enfermedad, el Tribunal podrá requerir la aportación del Certificado médico expedido por médico colegiado, y si lo considera oportuno, podrá recabar la información pertinente. La valoración de la justificación presentada por los aspirantes era pues en definitiva, una facultad discrecional del Tribunal, que debía resolver las incidencias que surgieran, y así, en el caso que nos ocupa, se justifica por el informe del Presidente del Tribunal nº 3 que dice, en lo que es relevante, que la demora en la salida reconocida por la empresa de autobuses era de 10 minutos, no reflejando una situación de fuerza mayor, que el margen aproximado que tenía el autobús tomado para llegar al lugar de la convocatoria en el IES San Fernando era de unos 5 minutos, de todo punto escaso para cualquier anomalía en el tráfico viario por pequeña que fuera, que había otras líneas de autobuses desde la Plaza de Castilla por lo que existía alternativa suficiente, y que además pudo tomar un taxi, argumentos que la Sección considera justifican la decisión tomada.

CUARTO.- Alega la recurrente que se ha vulnerado el principio de igualdad porque a otros aspirantes de otros Tribunales que se retrasaron se les permitió hacer el examen y porque un miembro del Tribunal también llego tarde. Así, conviene recordar en este momento que, por lo que se refiere a la igualdad constitucional y sus proyecciones en el acceso a las funciones públicas, desde la óptica del Tribunal Constitucional, se ha mantenido que no toda desigualdad de trato supone una infracción del articulo 14 de la Constitución, sino sólo aquella que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que puedan considerarse idénticas y que carezcan de una justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional. El principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados. En fin, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos. En consecuencia, la apreciación de una violación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia de trato tiene o no una fundamentación objetiva y razonable (SSTC253/1988 [RTC 198853], 261/1988 [ RTC 198861), 90/1989 [RTC 19890], 68/1990 [RTC 19908). A los efectos anteriores no basta una invocación genérica del principio de igualdad sino que quien alegue la violación de tal derecho deberá de aportar el término de comparación con relación al que se ha producido tal violación. Y así dice el Tribunal Constitucional en su Sentencia 261/88, de 22 de diciembre que, "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que para que una pretensión fundada en la supuesta discriminación causada al recurrente por infracción de lo dispuesto en el articulo 14 CE pueda prosperar, es preciso que quien la deduzca aporte el término de comparación suficiente y adecuado que permita constatar que ante situaciones de hecho iguales le ha sido dispensado un trato diferente sin justificación objetiva y razonable".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y siguiendo la doctrina expuesta, no puede afirmarse, como sostiene la recurrente, que la Resolución impugnada vulnere de principio de igualdad ante la Ley, ni el principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas consagrados en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, y ello porque el término de comparación que cita, esto es, que a otros aspirantes que se retrasaron, les dejaron en otros Tribunales un plazo de cortesía, es lo cierto que no está acreditado ni se reconoce en ningún momento por la Administración, y por tanto no puede ser válido para entender que existe tal vulneración, como tampoco lo es el referido a que también se retrasó un miembro del Tribunal, porque no se trata de otro aspirante en la misma situación que la ahora recurrente.

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimando la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado, desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 902/06 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Araceli de la Torre Jusdado en nombre y representación de Dª Constanza , contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe