Sentencia Administrativo Nº 10756/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 787/2006 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 10756/2009

Recurso Núm. 787/06

Ponente: Sr. Francisco Javier Sancho Cuesta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN 7ª

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Diáz de Noriega

En la Villa de Madrid, a 24 de septiembre de dos mil nueve

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 787/06 promovido por D. Ruperto , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 31 de julio de 2006, por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que han superado la fase de oposición y se nombran Policías Alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se declare la no conformidad a derecho de la resolución recurrida de 31 de julio de 2006.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 23 de septiembre de 2.009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Sancho Cuesta, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 31 de julio de 2006, por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que han superado la fase de oposición y se nombran Policías Alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo.

La Dirección General de la Policía dictó Resolución de fecha 9 de mayo de 2005, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, en la que participó el recurrente

Consta en el folio 22 del expediente administrativo informe del Jefe del Área de Procesos Selectivos que expresa lo siguiente:

"En contestación a lo interesado en su escrito, le participo que fue declarado no apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) de la oposición de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía (convª 09/05/05) por estar incurso en el punto 4.3.6. de la Orden de exclusiones médicas y concretamente, por habérsele apreciado por los Asesores Médicos: "ALOPECIA CICATRICIAL, PERDIDA DE CARTILAGO OREJA IZQUIERDA, CICATRICES QUEMADURAS EN ANTEBRAZO, BRAZO Y MUSLO DERECHOS. IMAGEN IDENTIFICABLE POR CICATRICES PATENTES EN CARA".

SEGUNDO. Alega el recurrente que el motivo expresado no se comprende en el cuadro de exclusiones médicas.

La Abogacía del Estado opone que las apreciaciones del Tribunal calificador a la vista del informe médico forman parte de la llamada discrecionalidad técnica.

Al efecto no podemos dejar de señalar, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 EDJ 1991/6170 , núm. de Rep. /1.991 , en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna EDL 1978/3879 , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria." En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.6 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1.988 y que fue la que determinó la misma.

El punto 4.3.6. de la Orden de exclusiones médicas expresa: "Piel y faneras: Psoriasis, eczema, cicatrices que produzcan limitación funcional y otros procesos patológicos que dificulten o limiten el desarrollo de la función policial". Es decir, el cuadro de exclusiones contempla dos requisitos combinados que deben concurrir: unas patologías o lesiones determinadas y que las mismas produzcan limitación funcional u otros procesos patológicos que dificulten o limiten el desarrollo de la función policial.

Pues bien, si se analiza la contestación dada al interesado sobre la causa que motivó la exclusión, se especifican en ella lesiones incluibles inicialmente en el punto 4.3.6. de la Orden de exclusiones médicas, pero respecto a que las mismas produzcan limitación funcional o dificulten o limiten el desarrollo de la función policial, solo se menciona que la imagen es identificable por cicatrices patentes en cara, aspecto que por si solo y en base también a las fotos aportadas a autos no se deduce de entidad suficiente para que constituya una limitación funcional para la profesión, pues no se precisa en la decisión recurrida ni se infiere que funciones concretas de las propias del Cuerpo pudieran verse afectadas o perjudicadas por tales lesiones. Se podría deducir que se está pensando en el factor de seguridad del policía, si bien este factor habría de relacionarse con disfunciones relevantes que condicionaran las propias funciones policiales, sin que pueda argumentarse con meros defectos estéticos que en ningún caso podrían generar decisiones que supusieran discriminación alguna prohibida por el art. 14 de la Constitución, además de que las lesiones alegadas tampoco se acreditan determinantes por cuanto si se presta el servicio a cara descubierta, los elementos distintivos propios de todo rostro, forma general de la cara, características de la nariz, ojos, etc., constituyen en si mismos un conjunto de elementos totalmente identificativos sin necesidad de elementos adicionales, y si se realiza cubriéndose el rostro, se oculta todo el, lo que incluye las cicatrices.

El consecuencia tales circunstancias impiden poder apreciar la concurrencia de la causa de exclusión e incluso el control de los hechos determinantes de la exclusión, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales, ofrece también la conclusión de que no se acreditan todos los elementos que la norma exige para quedar incurso el supuesto en el punto 4.3.6 citado y ello porque la Administración actuante consideró que existía una patología o lesión pero sin que se acredite que ello dificulte o limite el desarrollo de la función policial, vulnerando lo establecido en el apartado 4.3.1 de la tantas veces citada Orden de 11 de enero de 1.988, a la cual se remite las Bases de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo por lo demás).

En definitiva, de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de la resolución objeto de recurso en lo que afecta al recurrente, que es lo estrictamente pedido en el suplico de la demanda sin que se solicite ninguna otra declaración, por lo que será lo procedente acoger la demanda en los términos solicitados en base al principio de congruencia (art. 33 de la LJCA ).

Por todo lo expuesto el recurso debe prosperar.

TERCERO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ruperto , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 31 de julio de 2006, por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que han superado la fase de oposición y se nombran Policías Alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo, debemos anular y anulamos el acto impugnado exclusivamente en cuanto afecta a la exclusión del recurrente por el motivo analizado, por no conforme a Derecho, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.