Sentencia Administrativo Nº 1076/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 12 de Junio de 2003

Encabezamiento

Rollo de apelación núm. 219/2002

(no suspensión de ejecución de orden de expulsión de extranjero)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a doce de junio de dos mil tres.

La Sección 3ª de la. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Don LUIS MANGLANO SADA, y Don LUIS JIMENA QUESADA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA núm 1076/2003

en el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 219/02, en el que ha sido parte apelante Doña Erica representada por el Procurador de los Tribunales Don ANTONIO BARBERO GIMÉNEZ, y parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por el ABOGADO DEL ESTADO,

siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don LUIS JIMENA QUESADA, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de fecha 18 de febrero de 2002, y por el juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Valencia, en su pieza separada de medidas cautelares (en el marco del procedimiento ordinario Núm 20/2002), se acordó no haber lugar a la suspensión del acto administrativo impugnado (a saber, la resolución de fecha 10 de diciembre de 2001 de la Subdelegación del Gobierno en la comunidad Valenciana en la que se ordenaba la expulsión del territorio nacional de Doña Erica con la prohibición de entrada en él por un período de tres años).

SEGUNDO.- Contra ese auto se interpone recurso de apelación por la parte recurrente (Doña Erica ), al cual se opone la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana.

TERCERO.- Por providencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Valencia de fecha 29 de mayo de 2002 se elevan los indicados autos a este Tribunal y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 10 de junio de 2003.

CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los argumentos del Juzgado a quo, partiendo de lo preceptuado por el artículo 130 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en conexión con lo preceptuado en materia de sanciones por la Ley Orgánica 4/2000 modificada por la Orgánica 8/2000, según la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo y seguida por esta Sala (doctrina de la que se hace eco el Auto impugnado), para denegar la suspensión del acto impugnado por la recurrente y hoy apelante, son del todo correctos, y bastan por sí mismos para justificar dicha medida.

En efecto, tras tomar como referente el contenido del artículo 130 de la Ley 29/1998 ("1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en formar circunstanciada") y adoptando como punto de apoyo la jurisprudencia que ha analizado los criterios para acordar o denegar la suspensión del acto impugnado en materia de expulsión de extranjeros , en el Fundamento de Derecho segundo del Auto impugnado se dice por el Juez a quo que "atendiendo a la doctrina legal del Tribunal Supremo en lo relativo a la acreditación suficiente en la pieza separada de medidas cautelares del arraigo familiar o laboral del recurrente en España y el que esta situación de arraigo constituye la base para a su través, establecer cuál es la índole y caracteres de los perjuicios privativos que la puesta en práctica que la orden de expulsión va a generar, dentro de la órbita de los intereses propios del demandante, criterio éste que la Sala del T.S.J.. de la comunidad Valenciana considera no puede ser obviado , en sentencia dictada en fecha 27.11.01, n° 1757/01 en el recurso de Apelación interpuesto por el abogado del estado contra el Auto de medidas cautelares dictado en los autos 399/01 seguidos en este Juzgado, resultado procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares sociales o económicos, la suspensión de la orden de expulsión por producirle la ejecución de la orden perjuicios de difícil reparación , que en parte afectarían a su esfera personal debiendo construirse la decisión jurisdiccional sobre esta doctrina, autos 6 de febrero de 1988... (S.TS 23.2.00) y atendiendo a la apariencia de buen Derecho, que supone la acreditación de arraigo del interesado en cuanto que ésta deberá ser apreciada en la resolución de fondo que recaiga , para entender que en atención a sus circunstancias personales le deba ser aplicada la sanción de multa en lugar de la sanción de expulsión , en aplicación del principio de proporcionalidad, que rige el procedimiento sancionador".

Por añadidura, y a renglón seguido, en el propio Fundamento de derecho segundo del Auto impugnado, en consecuencia con lo anterior, se argumenta que "en atención a ello, teniendo en cuenta la mencionada doctrina del TS , en el presente caso el recurrente no ha justificado ni mencionado siquiera en modo alguno, arraigo familiar social y económico que permita apreciar la concurrencia de datos objetivos para estimar la tenencia de arraigo , motivo por el cual en aplicación de la doctrina legal del TS no procede acordar la suspensión del acto recurrido".

Pues bien, en el recurso de apelación, la parte apelante entiende (en sus cuatro alegaciones) que el auto recurrido infligiría indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución Española de 1978 al efectuar una interpretación excesivamente restrictiva de lo preceptuado en el artículo 130 de la Ley 29/1998, incidiendo en la doble línea argumental relativa a que, de un lado, el Juzgado a quo habría denegado la medida cautelar atendiendo únicamente a la supuesta falta de acreditación de arraigo familiar, social y económico; y, de otro lado, esa denegación no habría ponderado correctamente los intereses en juego con evidente perjuicio para la Sra. Erica , sin motivar ni tener en cuenta el juego del principio de proporcionalidad a la hora de imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa. De contrario, la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, mantiene que la medida denegatoria de la suspensión del acto administrativo estaría justificada en tanto que, de mantenerse la suspensión, se frustraría el fin de la Ley de Extranjería de regular la situación de los extranjeros en España para impedir su ilegalidad; por lo demás, la apelante no habría acreditado en modo alguno la existencia de perjuicios de imposible o dificil reparación que hicieran perder la finalidad al recurso interpuesto, no habiendo probado arraigo en España y no estándole vedado que pueda retornar al territorio nacional cumpliendo los requisitos legales, ni habiendo sufrido indefensión al haber gozado de representación y asistencia jurídica gratuita.

Y bien , para esta Sala, como se avanzaba, los argumentos del Juzgado a quo son correctos, de modo que las consecuencias que pretende extraer la parte apelante en modo alguno son susceptibles de variar la solución alcanzada por el Auto impugnado, como pasamos a justificar -perfilando la acertada argumentación de dicho Auto- en nuestro próximo Fundamento de Derecho , infra.

SEGUNDO.- I. En esta línea, con carácter preliminar, conviene descartar la interpretación que efectúa la parte apelante con soporte en el artículo 24 de la Carta Magna para tipificar las consecuencias materiales derivadas de la ejecución de la orden de expulsión de la Sra. Erica, puesto que dicho precepto constitucional tiene un cariz eminentemente procesal que, en el caso de autos, ha sido respetado con aseguramiento de los Derechos de defensa de la citada Sra. Erica, quien ha gozado de asistencia jurídica gratuita con nombramiento de procurador y Abogado por turno de oficio (en esta línea se inscribe , por ejemplo, la Sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Van der Mussele contra Bélgica, ya en fecha 23 de noviembre de 1983). Bajo tal ángulo, la Sala no aprecia que haya mediado desconocimiento de las "Garantías jurídicas" (rúbrica del capítulo III del Título I "Derechos y libertades de los extranjeros"- establecidas en la Ley Orgánica 4/2000 modificada mediante la Ley Orgánica 8/2000, entre ellos , el Derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 20), el Derecho al recurso contra los actos Administrativos (artículo 21) o el Derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 22).

II. Dicho lo cual, a la vista del alcance de la medida cautelar contemplada en el artículo 130 de la Ley 29/1998 y del ejercicio de las facultades jurisdiccionales de ponderación y fiscalización que dicho precepto prevé, los argumentos del Juez a quo en torno a la absoluta falta de acreditación del arraigo, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la línea seguida por esta Sala son -como se viene reiterando- correctos. A mayor abundamiento, el alcance del artículo 130 de la Ley 29/1998, en el sentido interpretado por el Auto recurrido, viene avalado asimismo por el canon europeo en la materia (artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución) y, más precisamente por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos en materia de expulsión de extranjeros. Efectivamente , ambos órganos tutelares del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 se han mostrado favorables a la suspensión de las medidas de expulsión en casos claros de frustración o dificil reparación del Derecho fundamental a la vida familiar del artículo 8 del Convenio (cfr por todos Caso Berrehab contra Holanda de 21 de junio de 1988), de imposible reparación del Derecho fundamental a la vida o a la integridad física y moral de los artículos 2 y 3 del Convenio (por todos, caso Soering contra Reino Unido de 7 de junio de 1989) o, en conexión con los anteriores, de posible desconocimiento del principio internacional de no devolución o no expulsión non- refoulement- (véase Decisión sobre la admisibilidad de fecha 20 de enero de 1994 Decisions and reports 76-A, marzo 1994- dictada por la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Joy Aylor-Davis contra Francia, en la que la Comisión aplicó el entonces artículo 36 de su reglamento interno medidas provisionales o cautelares-). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se ha acreditado por la Sra. Erica arraigo en España ni , consiguientemente, un perjuicio irreparable para su Derecho fundamental a la vida familiar (artículo 8 del Convenio Europeo y artículo 18 de la Constitución), ni para los otros Derechos fundamentales acabados de mencionar.

III. Por último, la. Sala entiende que no debe correr mejor suerte el segundo motivo de apelación introducido por la parte apelante frente al auto impugnado, basándose en la supuesta infracción del principio de proporcionalidad. Efectivamente, poco se puede decir en esta segunda instancia a la vista de lo razonado en el auto procedente del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Valencia; de la taxatividad de la causa legal determinante de la salida obligatoria del territorio español de Doña. Erica ; y, específicamente, de lo constreñido de los argumentos impugnatorios que se vierten en el escrito de recurso de apelación , al limitarse éste a mantener un posicionamiento nominal contrario al declarado por el juzgado sin apoyo fáctico alguno (se efectúan simples afirmaciones, sin anudarla a los medios probatorios que las acreditan) cuando la salida obligatoria parte de su falta de título para mantenerse en España. Por consiguiente , también desde este punto de vista los argumentos del Juzgado a quo son correctos, y "ello sin prejuzgar el fondo del asunto" en lo relativo a la concreta invocación del principio de proporcionalidad (como bien se advierte en el propio Auto impugnado). Pues, sobre el particular , el escrito de apelación frente al Auto no pasa de una visualización formal de la cuestión , sin análisis alguno de las circunstancias fácticas, objetivas, que determinan - al menos en visión de la representación procesal de la Sra. Erica, y por cuyo cauce se mostrase la superior adecuación jurídica de la, misma frente a la establecida por la Juez de lo Contencioso-Administrativo- que la medida punitiva más conforme al desvalor subjetivo y a la gravedad propia de la conducta de que se trata no es la de salida obligatoria del territorio español sino una sanción económica y que , en conexión con ello, la no suspensión de la primera medida de referencia generaría un perjuicio de dificil o imposible reparación a la apelante.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa, las costas de esta instancia son a cargo del recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás normas general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 18 de febrero de 2002 del juzgado contencioso-administrativo núm. 2 de Valencia dictado en esta pieza de suspensión, que se confirma en su integridad.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte actora, por imperativo legal.

A su tiempo , y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo magistrado ponente que lo ha sido del presente recurso estando celebrando audiencia publica en esta Sala, de la que como secretaria de la misma certifico. Valencia a doce de junio de dos mil tres