Sentencia Administrativo Nº 1076/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 181/2005 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Proc. Sra Rosa Garcia González.

A. E.

Ltdo. CAM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

RECURSO Nº 181/05

PONENTE ILMO/A. SR/A. D/ÑA. MARGARITA PAZOS PITA

S E N T E N C I A Nº 1076/09

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín.

Dª MARGARITA PAZOS PITA

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a veintidós de mayo de 2009

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 181/05, interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 27 de septiembre de 2004, estimatoria de la reclamación deducida contra liquidación practicada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto "operaciones societarias". Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y como codemandada la entidad Ikea España A.B., Sucursal en España, representada por la Procuradora D.ª María Rosa García González.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que se anule el acto recurrido.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia declarando la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Y conferido traslado a la entidad codemandada, por su representación procesal se presentó escrito en el que se insta igual pronunciamiento desestimatorio del recurso deducido de adverso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del proceso a prueba, se emplazó a las partes a fin de que evacuasen el trámite de conclusiones, y, verificado, seguidamente quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo,

CUARTO.- En este estado, para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 7 de mayo de 2009 , en que así tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARGARITA PAZOS PITA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 27 de septiembre de 2004, que estima la reclamación deducida contra liquidación practicada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto "operaciones societarias", por importe total de 24.657.464 euros.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente litigio se ha de tener en cuenta que no se discute por las partes que, tal y como expone la Administración recurrente, en línea con lo ya consignado al efecto por la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid, en escritura pública de 19 de febrero de 1997 suscrita por la firma holandesa "Ikea Vastgoed, BV" y la sueca "Ikea España, AB", obrante en el expediente administrativo, se recoge -además de una extinción de derechos de superficie-,una ampliación de capital de la empresa sueca "Ikea España, AB" cubierta en su totalidad por la empresa holandesa "Ikea Vastgoed, BV" mediante aportaciones no dinerarias (terrenos en España y derechos relativos a los mismos) y, por otra parte, una ampliación de capital asignado por "Ikea España, AB" a su sucursal en España mediante la cesión de los mismos terrenos y derechos recibidos en su ampliación de capital.

En la citada escritura se consigna que las aportaciones constituyen una rama autónoma de actividad acogiéndose pues a los beneficios fiscales establecidos al efecto en el artículo 97 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades . Y en este mismo sentido consta en el expediente administrativo comunicación al Ministerio de Economía y Hacienda en relación con la citada escritura pública en la que se consigna, entre otros extremos, que "por concurrir los requisitos establecidos en los artículos 97.3 y 98.1.c) de la Ley 43/1996, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , las sociedades Ikea Vastgoed, BV e Ikea España, AB (Sucursal en España) optan por la aplicación del régimen especial de las aportaciones de activos establecido en el Capítulo VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre ".

Iniciadas actuaciones inspectoras por la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid y, tras los oportunos trámites, por la Inspectora Jefe se dictó acuerdo confirmando la propuesta de liquidación practicada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por importe total de 148.194,34 euros, con fundamento, en esencia, en que la operación viene obligada a tributar por aplicación del artículo 20 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , y dado que en el país de origen de la entidad Ikea España, AB, Suecia, no se aplica un gravamen de características análogas. Asimismo se señala que la aportación realizada no puede considerarse aportación de rama de actividad tal y como se define en el artículo 97.4 de la Ley 43/1995 y, por otra parte, que la aplicación del régimen especial se solicitó por la empresa con carácter previo, acogiéndose expresamente al artículo 97.3 de la Ley , y no al artículo 108 , que regula las aportaciones no dinerarias especiales, por lo que resulta inaplicable dicho artículo a efectos de la exención invocada -artículo 45.I.B.10 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación con la DA Octava de la Ley 43/1995 .

Por su parte, la Resolución ahora impugnada, tras sentar que, efectivamente, en que en el caso que nos ocupa no se trata de una ampliación con aportación de rama de actividad, sin embargo a continuación estima que el examen de la operación realizada permite llegar a la conclusión de que se trata de aportaciones no dinerarias especiales al cumplirse los dos requisitos exigidos por la Ley y, en definitiva, "que la sociedad reclamante sí comunicó al Ministerio de Economía y Hacienda que se acogía al régimen establecido en el Capítulo VIII de la Ley del Impuesto de Sociedades, que es lo que exige el precepto, si bien se equivocó al calificarlo como ampliación de capital por aportación de rama de actividad en lugar de calificarlo como de ampliación de capital con aportación dineraria, calificación que por demás no exige el precepto que sólo exige que se comunique que se acoge al mencionado capítuloy que como se ha visto su falta tampoco impide la procedencia de la exención".

TERCERO.- La primera cuestión que ha de resolverse es la relativa a si, como entiende la Administración recurrente, no cabe la aplicación del artículo 108 de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , pues no se opta por el mismo como exige la norma, sino por el artículo 97 , cuyos requisitos no se cumplen, como también establece -y en modo alguno se discute en el presente procedimiento- el TEAR.

Pues bien, en la Resolución impugnada se consigna que el requisito de comunicación previa a que se refiere el art. 110.1 de la citada Ley 43/1.995, tal y como afirma en Consulta de 16 de julio de 1.999 la Dirección General de los Tributos, no es sino un requisito meramente formal cuya ausencia o retraso constituye una infracción tributaria simple que no invalida la aplicación del régimen especial contemplado en el Capítulo VIII, la cual únicamente depende de la opción por el sujeto pasivo. Y en el mismo sentido se viene a pronunciar la entidad codemandada en el procedimiento.

La resolución de esta cuestión requiere el examen del art. 110.1 de la Ley 43/1995 (por la remisión efectuada en la Disposición Adicional 8ª de dicho texto legal), que en su redacción legal vigente al tiempo de los hechos que nos ocupan disponía que: el régimen establecido en el presente Capítulo se aplicará en los casos en que así lo decida el sujeto pasivo. La opción por el mismo deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda con carácter previo a la inscripción de la correspondiente escritura.

Tal y como se recoge en la resolución del TEAR recurrida, el criterio de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda es que la comunicación antes referida es una obligación formal de la entidad y no un requisito para la aplicación del régimen, por lo que la presentación posterior de la comunicación a la inscripción de la escritura no invalida ni condiciona la opción manifestada por el sujeto pasivo. Sin embargo este criterio no puede ser compartido por este Tribunal puesto que la dicción del precepto no deja lugar a dudas, tal y como ya se señaló en la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2006 . .

Ahora bien, cuestión distinta es si la circunstancia de que la notificación de la opción al Ministerio de Hacienda se haya efectuado por el concepto de ampliación de capital por aportación de rama de actividad, en lugar de por aportación no dineraria especial del artículo 108 de la Ley del Impuesto de Sociedades impide, per se, la aplicación del citado régimen. Y la respuesta a tal cuestión ha de ser, a juicio de esta Sección, negativa, pues no se puede desconocer que el artículo 110 únicamente exige la comunicación de la opción por el régimen establecido en el Capitulo VIII de la Ley , y no, por lo tanto, la comunicación de la opción por un concreto y específico concepto, lo que hace decaer las alegaciones formuladas a este respecto por la Administración recurrente.

CUARTO.- Sentado lo anterior, se ha de examinar a continuación si se cumplen o no los requisitos para la aplicación del artículo 108 de la Ley 43/1995 .

Entiende la Administración recurrente que, contrariamente a lo que afirma la resolución recurrida, no se cumple el requisito previsto en el apartado 1 b), esto es, que con motivo de la operación el aportante adquiera al menos una participación del 5% en los fondos de la entidad que recibe la aportación. Ikea España AB Sucursal España -dice la Administración recurrente- era totalmente propiedad de la aportante, puesto que al tratarse de una sucursal no puede distinguirse entre el patrimonio de la misma y su sociedad matriz, por ser única su personalidad jurídica, no dando lugar la operación de referencia a una nueva participación en la misma. Además se viene a señalar que la ampliación de capital se realiza mediante la aportación de unos bienes que no constituyen aportación de rama de actividad.

Por el contrario la Abogacía del Estado viene a sostener a este respecto que se cumple el citado requisito por cuanto el aportante no dinerario, tras esa aportación ostenta una posición de dominio sobre la sociedad beneficiaria de la aportación al detentar más de un 5% del capital y ello con independencia del ostentado con anterioridad, siendo así que su participación es distinta de la poseída con anterioridad al aumentar el capital social tras la aportación no dineraria especial de elementos patrimoniales afectos a la actividad empresarial.

En la misma línea, la entidad codemandada pone el acento, en esencia, en que se cumple el citado requisito por cuanto el aportante -señala-, tras esa aportación ostenta una posición de dominio sobre la sociedad beneficiaria de la aportación al detentar más de un 5% del capital, con independencia del porcentaje que ya ostentaba del 100% puesto que por definición las sucursales están participadas al 100 por 100 por sus sociedades matrices, siendo así que su participación es distinta de la poseída con anterioridad al aumentar el capital social tras la aportación no dineraria especial de elementos patrimoniales afectos a la actividad empresarial. Asimismo, frente a la afirmación de la demanda en relación con la imposibilidad de distinción entre el patrimonio de la sucursal respecto de la sociedad matriz, hace referencia la entidad codemandada a la legislación mercantil y fiscal que entiende que prueba que sí es posible distinguir claramente dichos patrimonios gracias al principio de empresa separada.

Sin embargo, a juicio de esta Sección, ha de entenderse, con la Administración recurrente, que el artículo 108 de la Ley 43/1995 está contemplando el supuesto de entidades distintas e independientes y no, por lo tanto, de sociedades matrices y filiales. No se puede desconocer, en cuanto al régimen especial regulado en el capítulo VIII de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades , que la materia venía ya regulada por la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de Adecuación de determinados Conceptos Impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, señalándose en su Exposición de Motivos que a través de estos negocios jurídicos se realizan habitualmente importantes operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas, lo que no es el caso de autos, dada la relación existente entre las sociedades intervinientes.

Así las cosas, a la vista de lo anterior y de la propia regulación contenida en el mentado capítulo VIII de la Ley 43/1995, que comienza con un listado de definiciones de operaciones en su artículo 97 , se ha de convenir que efectivamente se contempla el supuesto de entidades independientes, lo que excluye, a los efectos que nos ocupan, las relaciones entre sociedades matrices y filiales.

Lo anteriormente expuesto ha de conducir, sin necesidad de ninguna otra consideración, a la estimación de la demanda interpuesta, con la consiguiente anulación de la resolución recurrida.

QUINTO.- No se aprecian motivos de temeridad o mala fe a efectos de la imposición de las costas procesales causadas, según lo previsto en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional .

Fallo

Estimamos el presente recurso contencioso-administrativo nº 181/05, interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 27 de septiembre de 2004, resolución que anulamos por no ser conforme a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.