Sentencia Administrativo Nº 1076/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 255/2013 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

RECURSO DE APELACION 255/2013

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4 DE GRANADA

SENTENCIA Nº 1076 DE 2015

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Mª Luisa Martín Morales

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

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Granada, a uno de junio de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número255/2013, dimanante del procedimiento número 175/2009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Granada; siendo apelante el AYUNTAMIENTO DE SALOBREÑA, representado por la Procuradora Dª Carolina Sánchez Neveros; y parte apelada D. Luis Andrés Y Dª María Angeles , en cuya representación interviene D. José Manuel Urquiza Morales.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto, con fecha 20/02/09, recurso contencioso administrativo por D. Luis Andrés y Dª María Angeles contra Resolución presunta del Ayuntamiento de Salobreña (Granada), y tramitado a través del procedimiento ordinario según los arts. 43 y ss. de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó Sentencia el día 22 de septiembre de 2012, estimatoria parcial de la pretensión esgrimida por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia se interpuso, con fecha 02/11/12, recurso de apelación por el Ayuntamiento de Salobreña, suplicando se revocara aquélla y con desestimación del recurso contencioso administrativo, se confirmara el acto administrativo impugnado.

TERCERO.-Con fecha 19/12/12 presentaron los actores escrito de oposición al recurso de apelación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Rosa López Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de 22 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Granada , que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis Andrés y Dª María Angeles contra resolución del Ayuntamiento de Salobreña (Granada) desestimatoria presunta de la solicitud formulada en el escrito de 4 de agosto de 2008. La solicitud venía referida a las obras de construcción de una vivienda promovidas por D. Ezequiel en la parcela nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Salobreña, urbanización en la que los actores eran propietarios de sendas parcelas (las números NUM001 y NUM002 en concreto).

Como se ha expuesto, la sentencia apelada estimó en parte el recurso contencioso administrativo. En concreto, de las cuatro pretensiones articuladas en el suplico de la demanda, la sentencia de instancia acogió dos: anulación del acto presunto impugnado y declaración de que la obra ejecutada por D. Rosendo era contraria al planeamiento. Siendo desestimada la pretensión referida a que se declarase lesiva para el interés general la licencia de obras concedida y que se condenase en costas al Ayuntamiento demandado.

SEGUNDO.- Se apoya el presente recurso de apelación en varios motivos, referido el primero de ellos a la incongruencia de la sentencia de instancia. Así, estima el Ayuntamiento apelante que la sentencia ha estimado pretensiones que no fueron hechas valer en vía administrativa. Y ello por cuanto en el escrito presentado por los actores el 4 de agosto de 2008 -cuya desestimación presunta constituía el objeto del recurso contencioso administrativo del que trae causa esta apelación- no se interesaba la declaración de que las obras realizadas por D. Ezequiel contravenían la legalidad, ni su demolición, ni la declaración de lesividad de la licencia ni, finalmente, la anulación de la misma.

El motivo debe desestimarse. Si por congruencia de la sentencia debe entenderse la necesaria adecuación o correlación entre las peticiones de tutela realizadas en la demanda y lo decidido en el fallo de ésta, no puede achacarse a la sentencia de instancia el vicio de incongruencia, pues las dos pretensiones estimadas por el juzgador de instancia -anulación del acto presunto impugnado y declaración de que las obras ejecutadas eran contrarias al planeamiento- coinciden exactamente con las pretensiones enumeradas como A) y B) en el suplico de la demanda. Cuestión distinta es que -como argumenta la corporación apelante- las pretensiones de la demanda sean distintas a las que se hicieron valer en vía administrativa. En este caso -y como se verá infra- nos moveremos ya en el terreno de la desviación procesal y no de la incongruencia, siendo distintas las consecuencias de uno y otro defecto procesal.

TERCERO.- En segundo lugar, y en estrecha conexión con el motivo anterior, se invoca por el Ayuntamiento de Salobreña la existencia de desviación procesal pues, como se ha expuesto en el fundamento precedente, las pretensiones contenidas en el escrito de demanda y estimadas por la sentencia apelada no fueron hechas valer en vía administrativa. En consecuencia, tampoco puede ahora el juzgador de instancia pronunciarse sobre ellas, y menos aun estimarlas, pues el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa veda el enjuiciamiento de cuestiones sobre las cuales la administración demandada no ha tenido ocasión de pronunciarse.

A juicio de esta Sala el motivo debe estimarse y con ello el íntegro recurso de apelación pues, en efecto, existe la desviación procesal denunciada por la corporación apelante. Es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo la que estima que constituye desviación procesal tanto la divergencia entre el escrito de interposición del recurso y el suplico de la demanda como el planteamiento en sede procesal de pretensiones no suscitadas en vía administrativas; constituyendo en ambos casos la citada desviación un defecto insubsanable (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 y 4 de noviembre de 2003 ). En el caso que nos ocupa puede apreciarse claramente la existencia de una divergencia parcial entre lo pedido en vía administrativa y en vía procesal. Así, y como hemos expuesto, el suplico de la demanda no sólo pedía la anulación del acto presunto impugnado, sino también -y además de la condena en costas a la administración- la declaración, por parte del juez a quo, de que la licencia de obras concedida a D. Ezequiel era lesiva para el interés general así como que ' la obra ejecutada por D. Ezequiel , en la parcela nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , de Salobreña, contraviene abiertamente la normativa urbanística aplicable... '; pretensión esta última que fue estimada por la sentencia.

Pues bien, esta última pretensión -cuyo carácter de verdadera pretensión en los términos exigidos por el artículo 31 de la LJCA es dudoso, habida cuenta que tal declaración no es consecuencia de la anulación de un acto administrativo previo, sino en todo caso el motivo de esa eventual anulación- no fue, en efecto, esgrimida en vía administrativa. Así se desprende del análisis del escrito de 4 de agosto de 2008, en el que los actores -con cita íntegra del artículo 189 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía - solicitaban del Ayuntamiento de Salobreña, primero, que se les tuviera por personados en el procedimiento administrativo de concesión de la licencia de obras, así como ' 2. La suspensión de la eficacia de la licencia urbanística concedida por la Junta de Gobierno Local, en sesión de fecha 11-10-07, a D. Ezequiel , para la ejecución de vivienda unifamiliar en la parcela nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de esta localidad; 3. Consiguientemente, la paralización inmediata de las obras de ejecución de la susodicha vivienda; 4. Dar traslado directo de la resolución de suspensión al órgano jurisdiccional competente, en los términos ya los efectos previstos en la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa '.

Como puede observarse, ninguna pretensión anulatoria se contiene en relación a la licencia de obras, respecto de la cual lo que se solicita es, únicamente, la suspensión de su eficacia. En realidad, al invocar en vía administrativa el artículo 189 de la LOUA lo que los actores hicieron fue solicitar de la corporación demandada la suspensión previa de un acto cuya impugnación se realiza por el cauce del procedimiento especial previsto en el artículo 127 de la LJCA ; precepto éste que es de aplicación -según su párrafo primero- a los '...casos en los que, conforme a las Leyes, la suspensión administrativa de actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas deba ir seguida de la impugnación o traslado de aquéllos ante la Jurisdicción contencioso-administrativa...'. En consecuencia, la sentencia apelada debió pronunciarse únicamente sobre la desestimación presunta de la solicitud de suspensión pero no sobre las demás pretensiones contenidas en el escrito de demanda. Y respecto de aquella pretensión, es incorrecta la estimación del recurso contencioso administrativo, pues no se ha acreditado por los actores la concurrencia de los requisitos que exige el artículo 189 de la LOUA para que surja la obligación del Ayuntamiento de Salobreña de suspender la eficacia de la licencia de obras y proceder a su posterior impugnación en vía jurisdiccional. Señala el párrafo 1 del citado artículo que ' El Alcalde, de oficio o a solicitud de cualquier persona, así como a instancia de la Consejería competente en materia de urbanismo en los casos previstos en el artículo 188.1, dispondrá la suspensión de la eficacia de una licencia urbanística u orden de ejecución y, consiguientemente, la paralización inmediata de los actos que estén aún ejecutándose a su amparo, cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya o legitime de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley'. La norma autonómica -como ya hiciera su antecesora la Ley del Suelo de 1976- permite la impugnación sine diede las licencias urbanísticas -por parte de la corporación otorgante y previa suspensión de la misma- cuando aquéllas supongan una contravención de la ordenación urbanística; sin embargo, no es suficiente cualquier divergencia con ésta, sino que es necesario que la contravención sea manifiesta y de suficiente entidad como para dar lugar a una infracción grave o muy grave. El Tribunal Supremo, interpretando el artículo 127 en relación al artículo 186.1 de la Ley del Suelo de 1976 señalaba, en sentencia de 24 de mayo de 2004 , que '....si la infracción que determina la posibilidad de suspensión de los efectos de una licencia por el Alcalde ha de poder ser apreciada «manifiestamente», como exige el artículo 186.1 LS, ello significa que ha de tratarse de una infracción patente, notoria o evidente, de manera que no exija su apreciación acudir a interpretaciones analógicas o a intricados razonamientos jurídicos, y que baste al respecto el simple enfrentamiento del acuerdo por el que se haya otorgado la licencia con el texto literal de las normas incumplidas ( sentencia de 4 de julio de 1990 (LA LEY 3002/1991) ), de tal modo que es necesario que la licencia infrinja de manera diáfana y manifiesta la normativa urbanística, por lo que la infracción no puede presentarse como dudosa, opinable o discutible, sino inequívoca o apreciable sin esfuerzo de interpretación de las normas ( sentencia de 30 de julio de 1991 (LA LEY 4107/1992 ))'. Y concluye que no es manifiesta ni patente la infracción que exige, para ser determinada, una prueba pericial pues ello significa que la contravención no se desprende de la simple confrontación de la licencia y la normativa urbanística.

La aplicación del criterio expuesto lleva en el caso que nos ocupa, y como hemos apuntado, a la estimación del recurso de apelación y a la desestimación del recurso contencioso administrativo, pues los recurrentes no han argumentado ni acreditado la gravedad de las infracciones imputadas a la licencia. Además, las divergencias con la ordenación urbanísticas han necesitado -para su apreciación- de un informe pericial que excluye el carácter notorio y manifiesto que es, como hemos visto, condición sine qua nonpara que prospere la impugnación por la vía del artículo 189 de la LOUA.

CUARTO.- Finalmente, y en cuanto al hecho de que la desviación procesal fuera invocada en apelación y no en primera instancia, se trata de una circunstancia que no puede impedir la estimación del recurso de apelación. Debe recordarse, al respecto, que aun cuando no esté expresamente prevista como tal en la LJCA, la desviación procesal es tradicionalmente considerada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, por cuanto afecta al objeto del recurso impidiendo su enjuiciamiento de fondo. En consecuencia, su apreciación debe considerarse como una cuestión de orden público que el Tribunal puede apreciar en cualquier momento.

QUINTO.- Sin costas, tal y como dispone el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación formulado por el AYUNTAMIENTO DE SALOBREÑAcontra la sentencia de 22 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Granada en el procedimiento 175/2009. Y, consecuentemente, se revoca la citada sentencia y, con desestimación del recurso contencioso administrativo, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a Derecho.

Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.