Sentencia Administrativo Nº 1077/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 683/2013 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 683/2013

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 5 GRANADA

SENTENCIA Nº 1077 DE 2015

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Mª Luisa Martín Morales

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

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Granada, a uno de junio de dos mil quince.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 683/2013, dimanante del procedimiento ordinario número 672/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, siendo parte apelante el AYUNTAMIENTO DE MARACENA(Granada), representado y dirigido por el Letrado D. Antonio Andrés Martín Castillo; y parte apelada, D. Saturnino , quien interviene por sí mismo y en representación de sus padres D. Ángel Daniel y Dª María Inmaculada , y Dª Felisa , D. Efrain , Dª Tarsila , Dª Debora , Dª Olga , D. Luis , D. Vidal , Dª Belen , D. Aquilino , Dª Magdalena , D. Feliciano , D. Maximino , D. Jose Pablo , Dª Alejandra , D. Benedicto , D. Gaspar , D. Pio , Dª Leocadia , D. Juan Carlos , Dª María Rosario , D. Damaso , Dª Graciela , D. Justiniano , D. Tomás , Dª María Luisa , Dª Evangelina , D. Armando , Dª Sonsoles , Dª Elena , D. Fulgencio , Dª Rita , D. Paulino , D. Juan Luis , D. Constancio , Dª Daniela , D. José , D. Torcuato , D. Anselmo , D. Florentino , D. Ovidio , Dª Sara , Dª Dulce , Dª Regina , D. Pedro Antonio , Dª Concepción , D. José , Dª Petra , Dª Carmen , Dª Noemi y Dª Candelaria , representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel García de Gracia, y dirigido por Letrado.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. D ª Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2013 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 27 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Granada , por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes, hoy apelados, ' declarando la existencia de vía de hecho en la actuación denunciada, anulando la actuación de la ejecución de las obras que han constituido vía de hecho, ordenando la reposición de las fincas a su estado originario con el cese de la invasión y declarando que dada la nulidad de la obra no puede exigírsele el pago a los propietarios por este motivo y por ser un sistema general cuya carga no prevén las NNSS de Maracena sea a cargo de los mismos'.

La Sentencia apelada determina el objeto del recurso y ello no ha sido extremo controvertido, señalando como tal la vía de hecho consistente en ejecutar obras de ejecución de un colector de aguas residuales y demás obras anejas que afectan al parecer a tres unidades de ejecución para lo cual se han invadido terrenos de la UE 14 que pertenecen a los propietarios de dicha unidad integrantes de la junta de compensación de la misma y tras centrar la cuestión a resolver, señala que el Ayuntamiento de Maracena cuando ejecuta las obras de saneamiento en la UE 14 no contaba con título legitimador para ello por lo que incurrió en vía de hecho, y no cabe subsanación posterior mediante la aprobación del proyecto de reparcelación que además no es firme.

SEGUNDO.-La parte apelante funda el recurso de apelación en la falta de congruencia y motivación de la Sentencia, existencia de litispendencia con el recurso ordinario n º 631/11 que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 1 de Granada, falta de legitimación y capacidad de la actora, desviación procesal con respecto a determinadas cuestiones tales como la exigencia de pago de cuotas de urbanización, pérdida sobrevenida del objeto del recurso por la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación de la UE 14, y que las obras se realizaron tras la aprobación de dicho proyecto en suelo de propietario no recurrente y con su consentimiento.

En primer lugar debemos confirmar el criterio de la Sentencia apelada sobre la legitimación de los actores, no solo por ser propietarios de la Unidad de Ejecución en que se actúan las obras que se dice ejecutadas por vía de hecho, sino porque resulta evidente que tal legitimación les viene siendo reconocida constantemente por el propio Ayuntamiento apelante hasta el punto de firmar con los actores Convenio urbanístico de 26-12-2013 en que se les reconoce tal condición y ello con la finalidad en esencia de impulsar y terminar las obras pendientes de desarrollo en el ámbito de la UE n º 14, relacionadas con las que ahora son objeto de recurso.

Con respecto a la falta de congruencia y de motivación el TS (Sentencia de 20-3-2015 ) ha sintetizado su doctrina recordando las Sentencias de 4 de abril de 2014 (Rec.3926/2011 ), 23 de mayo de 2013 (Rec.3439/2010 ) y 24 de mayo del mismo año, así como la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010 ), que señala que la incongruencia se produce cuando ' el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, hemos de remitirnos, tal y como hace la primera de nuestras sentencias antes citadas, a que 'es reiterada la doctrina fijada por esta misma Sala Tercera y sección sexta, de la que es claro ejemplo la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2010 (recurso de casación num. 1544/2010 ) y las que en ella se citan, en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE (EDL 1978/3879) . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión.'

En este caso la Sentencia apelada rechaza por ser carentes de fundamento, las causas de inadmisibilidad alegadas de litispendencia y desviación procesal, añadiendo respecto a la capacidad y legitimación que ejercitan la acción precisamente los propietarios de la UE, por lo que rechaza la causa de inadmisibilidad alegada al respecto.

Vemos que la Sentencia no omite pronunciarse sobre las causas de inadmisibilidad alegadas que rechaza, aún haciéndolo sin una análisis exhaustivo de las mismas, lo que reconduce a una posible falta de motivación.

Por lo que se refiere a la alegada falta de motivación de la sentencia, hemos de remitirnos a la constante doctrina del TS, que recoge, entre otras innumerables, la Sentencia de 23 de mayo de 2.013 (Rec.3439/2010 ) y 28 de marzo de 2014 (Rec.3869/2011 ) que dicen:

'2º) como dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación num. 4247/2009) La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004).'

En este caso la desviación procesal y litispendencia se rechazan en la instancia por carecer de fundamento alguno.

Es evidente que tal circunstancia concurre en relación a la alegada litispendencia con respecto a otro recurso que se sigue con distinto objeto y pretensión (en el RO 631/2011 del Juzgado n º 1 se insta la nulidad del Acuerdo de cambio de sistema de compensación a cooperación) y por ende no se dan las identidades necesarias, al no coincidir ni el objeto pretendido, ni la causa de pedir.

Sin embargo no podemos afirmar lo mismo con relación a la alegada desviación procesal que la sentencia de instancia rechazó sin expresar la razón de su decisión y sobre este extremo, sí se aprecia la falta de motivación alegada.

Y es que ciertamente en el escrito de demanda los recurrentes articularon pretensiones en absoluto relacionadas con el objeto del recurso, que además por tratarse de la impugnación de una vía de hecho, no habían sido alegadas en vía administrativa. Concretamente nos referimos a la cuestión relacionada con el responsable final del abono de los gastos que conlleve la ejecución del colector que estima la Sentencia se trata de un 'sistema general cuya carga no prevén las NNSS de Maracena sea a cargo de los mismos'.

En efecto la cuestión de si la obra realizada por el Ayuntamiento de Maracena es o no ejecución de un sistema general y quien viene obligado a abonar su coste queda fuera del objeto del pleito, que definió perfectamente el escrito de interposición del recurso y recoge la Sentencia apelada, y se trata de una cuestión cuyo debate corresponde a otro ámbito más relacionado con la propia impugnación del proyecto de reparcelación, como verdadera operación urbanística que tiene o puede tener como objetos la justa distribución de los beneficios y las cargas derivadas de la ordenación urbanística y de su ejecución (artículo 100 LOUA).

Esas cuestiones y la interpretación y aplicabilidad del artículo 113.1 j) LOUA son cuestiones no planteadas ni resuelta en vía administrativa, y tampoco relacionadas con la vía de hecho denunciada que se deriva - así lo señala la Sentencia- de la ausencia de cobertura jurídica de la actuación.

Lo anterior debe llevar a la estimación parcial del recurso de apelación y a desestimar la pretensión articulada del siguiente modo en el suplico de la demanda y recogida en el Fallo estimatorio de la Sentencia:

'declarando que dada la nulidad de la obra no pueda exigírsele el pago a los propietarios por este motivo y por ser un sistema general cuya carga no prevén las NNSS de Maracena sea a cargo de los mismos'.

Pues aunque en efecto no puede producir efecto alguno la actuación material de la Administración, ello no predetermina el responsable final de sufragar las obras.

TERCERO.-Debemos centrarnos ahora en la existencia o no de la vía de hecho denunciada que niega el apelante.

En el recurso ordinario n º 631/11 que se seguía ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 1 de Granada recayó Sentencia que ha sido confirmada por esta Sala en Rollo de apelación n º 566/2013 dictada el 21-4-2014 . En ella se impugnaba el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Maracena (Granada), adoptado en la sesión extraordinaria y urgente celebrada el día 24 de junio de 2011, por el que se decidió la 'RATIFICACIÓN DEL ACUERDO DE CEDER LA PARCELA DOTACIONAL A LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA EN EL ÁMBITO DE LA UNIDAD DE EJECUCIÓN URBANIZABLE NÚMERO 14 DE MARACENA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN CENTRO DOCENTE POR LA MISMA Y APROBACIÓN DEFINITIVA DEL CAMBIO DE SISTEMA DE COMPENSACIÓN A COOPERACIÓN EN DICHA UNIDAD PARA GARANTIZAR LA ACTIVIDAD DE EJECUCIÓN'.

Se decía:

' Pues bien, la Sala estima ajustada a derecho la sentencia apelada, por lo que, para la desestimación del presente recurso de apelación, bastaría la mera remisión a los acertados razonamientos contraídos en el fundamento jurídico quinto de la resolución cuestionada en esta alzada, la que hace adecuada exégesis de los trascritos preceptos. En efecto, aunque aparentemente se produce una antinomia entre el apartado 1 del artículo 110 y el 2, en el sentido de que el primero prevendría dos modos de sustitución del sistema de compensación por el de cooperación (cuando se aprecie el incumplimiento de los propietarios de los plazos o cuando las dificultades planteadas por los propietarios puedan poner en peligro la ejecución de la actuación urbanística conforme a lo previsto en el Plan), en realidad no existe tal dicotomía, dado que, en una recta interpretación sistemática, el artículo 110.1 ha ser interpretado en armonía con lo que estatuye el apartado 2, que, a más de exigir que el cambio de sistema esté motivado, prevé el contenido mínimo de la resolución que determine esta sustitución del sistema de actuación exigiendo, entre otras cosas, su apartado a) que se expresen 'los incumplimientos apreciados'.

Hemos de rechazar la tesis de la parte apelante en relación con la facultad discrecional de acordar de oficio el cambio de sistema, puesto que el hecho de que tal decisión pueda ser adoptada ('podrá sustituir', dice el precepto), no significa que, una vez ejercida dicha opción, pueda la Administración Local orillar el procedimiento ad hoc previsto en la LOUA para constatar los incumplimientos de los propietarios, esto es, el 'previo procedimiento dirigido a la declaración de dicho incumplimiento y en el que habrá de oírse a todos los propietarios afectados' a que alude su artículo 109.2 y con el objeto y finalidad a que se refiere el artículo 110 del tan nombrado texto legal. Tan es así que, incluso, las razones expuestas por la Juez a quo en torno a la inexistencia de incumplimiento de los propietarios de sus deberes y obligaciones en la ejecución del planeamiento a que se refiere el fundamento jurídico quinto de la sentencia atacada, podrían considerarse ex abundantia (se hace expresa cita de que no se incumplió por los propietarios el deber de otorgamiento de la escritura pública de constitución de la Junta de Compensación y que el incumplimiento de los plazos es atribuible tanto a la Administración como a los propietarios), ya que la ausencia del procedimiento legalmente establecido era motivo más que suficiente para estimar el recurso contencioso-administrativo. Por lo demás, la Sala no estima de pertinente cita las sentencias invocadas por la parte apelante (entre ellas, la de esta Sala de fecha 2 de febrero de 2002 ), pues contemplan situaciones jurídicas anteriores a la entrada en vigor de la LOUA.

Podemos entender que el acuerdo plenario motive formalmente el cambio de sistema de compensación por el de cooperación (exterioriza, para justificar el cambio de sistema de actuación, que 'han resultado infructuosas todas las gestiones anteriormente indicadas y dada la necesidad de poner suelo en el mercado inmobiliario que permita la construcción de viviendas y en especial las destinadas a viviendas protegidas, así como la necesidad de obtener suelo para dotaciones públicas'), pero no podemos aceptar que, tanto los incumplimientos de los plazos como las dificultades planteadas por los propietarios, puedan estimarse acreditadas por la mera afirmación, huérfana de respaldo probatorio, de la Administración que incumple el deber legal de iniciar el procedimiento concreto previsto en la LOUA, en el que, contradictoriamente, es decir, con audiencia de los propietarios cuyo incumplimiento se afirma, es donde ha de decidirse, con todos los requisitos formales y sustantivos exigidos, sobre la existencia o no de dicho incumplimiento, omisión procedimental que, de suyo, comporta la nulidad de pleno derecho del acuerdo plenario recurrido ex artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .'

Pues bien, si el acuerdo de cambio de sistema es la actuación administrativa que precisamente habilitaba para la actividad urbanística que se dice incurre en vía de hecho, la nulidad radical de dicha actuación - así se declara en la Sentencia trascrita- la deja huérfana de título habilitante, haciéndolo además con efectos ex nunc al declarar la Sentencia de esta Sala la nulidad de pleno derecho del acuerdo recurrido, por lo que es claro que la Administración cuando ejecutó las obras de urbanización de saneamiento en la UE 14 lo hacía no con título ineficaz sino sin título alguno, pues en este caso la Administración asumió la gestión directa de la actividad de ejecución (artículo 123.1 B) LOUA) en base a la transformación del sistema de compensación en el de cooperación.

Y aunque no se daban los presupuestos e identidades necesarias para apreciar litispendencia como antes hemos señalado, es evidente que el resultado del rollo de apelación n º 566/2013, provoca por unidad de criterio, la aceptación del juicio valorativo de la Sentencia apelada que precisamente lo que estima la inexistencia de título habilitante, presupuesto del artículo 30 LJCA .

Y no se produce desviación procesal en las pretensiones de la demanda que derivan directa y exclusivamente de su pretensión de nulidad de la actuación administrativa que entienden constituye vía de hecho, tal como es la reposición de las fincas a su estado original con el cese de la invasión. Sin embargo reiterando lo expuesto, quienes sean los obligados al abono final de las obras de ejecución de las obras de urbanización de las UE 12, 13 y 14 de Maracena y gastos de puesta en funcionamiento de las infraestructuras y concretamente del colector general de la red de evacuación de las tres unidades y su tramo final que discurre por la UE 14, es algo que excede de lo que propiamente es objeto de recurso.

De lo anterior se desprende la desestimación de los motivos de apelación de pérdida sobrevenida del objeto del recurso por la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación de la UE 14, que no sana la actuación directa del Ayuntamiento basada en el Acuerdo de canbio de sistema declarado nulo, y siendo indiferente a dicha nulidad ya declarada que las obras se realizaron en suelo de propietario no recurrente y con su consentimiento.

CUARTO.-No se hace imposición de costas, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MARACENA(Granada) contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, de fecha 27-3-2013 , revocándose parcialmente y anulando la declaración que contiene el Fallo sobre el carácter o no de sistema general de la obra como fundamento de la existencia de obligación al pago, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.