Sentencia Administrativo Nº 10777/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 503/2006 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS DE LA SALA EN APOYO A LA SECCIÓN QUINTA

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 10777/2008

EL SECRETARIO DEL PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN QUINTA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

CERTIFICO: que en el recurso de que se hará mención se ha dictado por la

Sala la siguiente:

RECURSO Nº 503/2006

SENTENCIA Nº 10777

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PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCIÓN QUINTA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a veintitrés de octubre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, los autos del recurso contencioso-administrativo 503/2006 número interpuesto por Carlos José representado por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo y asistido por el Letrado Don José Antonio López García contra la resolución de fecha 30 de Enero de 2006 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestimó la reclamación formulada contra acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de fecha 17 de junio de 2003 dictado por la Dependencia de Recaudación de la A.E.A.T. de Madrid, por el que se le declara responsable subsidiario en el pago de las deudas tributarias pendientes de la entidad LYRSA ESPAÑA S.A., por importe de 92.297,66 €. Ha sido parte la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid), asistido y representado por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de Carlos José formalizó su demanda el día 16 de Enero de 2007, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia por la que se acordara: a) Declarar la prescripción del Acuerdo de Derivación de Responsabilidad, a la vista del lapso de tiempo transcurrido (SEIS AÑOS) desde el levantamiento de las actas de inspección a LYRSA ESPAÑA, S.A (30/11/95), hasta que se notificó al demandante, el acuerdo de derivación de Responsabilidad (21/06/2001). Y asimismo, resultar caducado el expediente incoado por la Inspección de Hacienda, al haber transcurrido ampliamente mas de seis meses desde que fue iniciado, sin dejar constancia alguna de su prórroga por supuestos motivos legales que eventualmente pudieran haber procedido. b) En su defecto, anular la resolución recurrida, que ratificaba la derivación de responsabilidad al Administrador cesante de la mercantil LYRSA ESPAÑA, S.A, Don Carlos José , declarando no haber lugar a la citada derivación de responsabilidad, por no darse los requisitos del art- 40 de la Ley General Tributaria ; y c) condenar en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado para que, en representación de la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid) presentara contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 21 de febrero de 2.007 en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública ni trámite de conclusiones, de conformidad con el artículo 62 apartado 3º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativo se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de octubre de 2008 a las 10,00 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan F López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Don Eduardo Codes Feijoo en representación de Carlos José interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 30 de Enero de 2006 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestimó la reclamación formulada contra acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de fecha 17 de junio de 2003., dictado por la Dependencia de Recaudación de la A.E.A.T. de Madrid, por el que se le declara responsable subsidiario en el pago de las deudas tributarias pendientes de la entidad «Lyrsa España S.A.», por importe de 92.297,66 €.

SEGUNDO.- El recurrente funda su impugnación en los siguientes motivos: 1º.- Falta de los requisitos del artículo 40-1º y 2º de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria vigente al tiempo de dictarse el acto administrativo impugnado en los que se fundamenta el acuerdo para derivar la responsabilidad 2º.- Indebida declaración de fallido de la entidad mercantil «Lyrsa España S.A.»,. Indebido inicio del expediente de derivación de responsabilidad a Carlos José y por último prescripción de la acción para reclamar al recurrente el importe de la deuda Tributaria.

TERCERO.- Respecto de las cuestiones alegadas, el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid analiza en primer lugar la cuestión del cese de administrador y disolución de la Sociedad señalando que no puede ser acogida la manifestación del interesado sobre su cese efectivo como Administrador de la Empresa deudora, según acuerdo de Junta de Accionistas, ya que, como se fundamenta en el acuerdo impugnado, aunque los Administradores puedan renunciar o ser cesados en su cargo mediante escrito de renuncia notificado fehacientemente a la sociedad, aquellos no pueden quedar exonerados de su responsabilidad frente a terceros de buena fe (como lo es la Hacienda Pública) , hasta que el cese o renuncia sea inscrita en el Registro Mercantil y ello según dispone los arts. 21 y 22-2 del Código de Comercio y arts. 9 y 94.4 del Reglamento del Registro Mercantil , sin que en el caso estudiado esté acreditado que a la Administración tributaria le constasen los ceses pretendidos con anterioridad, sino que, por el contrario, cabía presumir la continuidad de los Administradores cesados en el desempeño de sus funciones hasta que se produjo la inscripción señalada, según consta en las actuaciones. Añadiendo el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que si bien es cierto que en la Ley de Anónimas no existe precepto alguno que establezca el carácter constitutivo de la inscripción del cese como condición indispensable para producir efectos, no menos cierto es que se trata de un acto inscribible de importancia capital frente a terceros, y sin que del examen del expediente ni de las alegaciones de la parte actora pueda deducirse que no era el administrador de derecho en las fechas en que se produjeron las infracciones tributarias. Sentado lo anterior, conviene deslindar la figura de la disolución de una Sociedad, de la propia de la extinción de la misma; en efecto, la extinción de una sociedad es un fenómeno jurídico complejo, dado que la sociedad es más que un contrato; es una actividad que actúa en el tráfico mercantil bajo la fórmula de una persona jurídica que se relaciona contractualmente con quienes no son socios (terceros), creando una trama de vínculos jurídicos que no puede cortarse de golpe en el instante de la disolución del contrato social; con el acaecer de una causa de disolución se abre un proceso de disolución que comienza con la liquidación de los negocios sociales pendientes (pago de deudas, cobro de créditos) y que termina con la división del haber social entre los socios; cabe, por tanto, distinguir en ese fenómeno duradero tres estados diversos: la realización de una causa de disolución, la liquidación y la división del patrimonio social, estableciendo el legislador que la sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza, nombrándose obligatoriamente unos liquidadores que- formarán el balance final, que será sometido a la aprobación de la Junta General de accionistas; que, una vez aprobado dicho balance final, los liquidadores otorgaran escritura publica de extinción de la sociedad, así como deberán solicitar del Registrador Mercantil la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida; pues bien, esta cancelación pone fin a la personalidad jurídica de la sociedad, dejando de ser sujeto pasivo tributario.

CUARTO.- Respecto de esta cuestión la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de 14 de junio de 2007 afirma que es ineficaz frente a terceros cualquier acto de cese mientras éste no accede al Registro, añadiendo que esta es la posición "que mantiene la Sala Primera de este Tribunal. Así en las sentencias de 10 de mayo de 1999, 23 de diciembre de 2002, 24 de diciembre de 2002, 16 de julio de 2004, 28 de mayo de 2005, 7 de febrero de 2007 y 22 de marzo de 2007 , al declarar que las inscripciones registrales de los acuerdos de cese no tienen carácter constitutivo, al no imponerlo así precepto alguno, correspondiendo el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pueda exigirse a los cesados. Además, el Pleno de dicha Sala Primera, en su sentencia de 28 de abril de 2006 , sentó la doctrina de que la oponibilidad a terceros de los actos sujetos a inscripción y no inscritos, se presenta en punto al cese de los administradores (artículo 21.1 Código de Comercio y 9 del Reglamento de Registro Mercantil) como un problema de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos, o que permanecen inscritos después de su cese. Pues bien, ante esta doctrina, ha de admitirse, en el caso de cese en el cargo de administrador no inscrito en el Registro Mercantil, la prueba de cese por otros medios, por lo que si se acredita suficientemente esta circunstancia, antes de la cesación de actividad de la sociedad, debe quedar excluido de responsabilidad subsidiaria que examinamos." Este criterio fue establecido por la citada sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2007 en un recurso de casación para unificación de doctrina en el que señalo que la sentencia objeto de recuso incurría en infracción legal por exigir inscripción registral para poder entender probado el cese de los administradores, debiendo estimase también el recurso contencioso administrativo, dado que en el presente caso, eliminada la exigencia de la inscripción registral, ha de reconocerse que la prueba aportada por los recurrentes era suficiente para estimar el motivo de impugnación que alegaron sobre su falta de legitimación pasiva, por pérdida de la condición de administradores, porque la Junta de la sociedad en 6 de Abril de 1994 decide su disolución y liquidación, y nombra a un liquidador que realiza gestiones en favor de la sociedad a partir de ese momento, no debiendo olvidarse que en este supuesto de imputación la responsabilidad no se establecía de forma objetiva, por la mera existencia de deudas tributarias, sino que la misma tenía su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador, en lo que se refiere al pago de las deudas tributarias, a partir del cese de la actividad, como ahora reconoce el vigente artículo 43.1b) de la Ley 58/2003 al establecer que en el presupuesto de hecho de la responsabilidad por el cese de actividades es que los administradores no hubieran hecho lo necesario para el pago o adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago. Como quiera que en el caso presente el recurrente aportó al expediente administrativo (folio 14) copia del acta de la Junta General de Accionistas de la entidad «Lyrsa España S.A.» Con fecha 15 de diciembre de 1.995 se celebra Junta General de Accionistas acordando: a) el cese de los Administradores Solidarios b) La disolución de la Sociedad c) Aprobación balance a esa fecha d) Nombramiento de liquidador en la persona de Juan Antonio , presente en ese mismo acto que aceptó el cargo de liquidador para el que fue nombrado y tomo posesión del mismo y al que se facultó expresamente v quedó bajo la responsabilidad del Liquidador comparecer ante Notario y protocolizar o elevar a público los acuerdos adoptados y proceder a su inscripción en el Registro Mercantil. Siendo este el supuesto de hecho analizado por la sentencia citada de la sala 3ª del Tribunal Supremo procede estimar el recurso, y anular el acuerdo impugnado sin necesidad de análisis del resto de los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente.

QUINTO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la partes litigantes, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo en representación de Carlos José y en su virtud ANULAMOS la resolución de fecha 30 de Enero de 2006 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestimó la reclamación formulada contra acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de fecha 17 de junio de 2003., dictado por la Dependencia de Recaudación de la A.E.A.T. de Madrid, por el que se le declara responsable subsidiario en el pago de las deudas tributarias pendientes de la entidad LYRSA ESPAÑA S.A., por importe de 92.297,66 €. sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma es firme al no poder interponerse recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

D. Marcial Viñoly Palop

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.

LO QUE ANTECEDE, CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y PARA QUE ASÍ CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS ANTE ; EXTIENDO LA PRESENTE, QUE FIRMO EN MADRID A