Sentencia Administrativo Nº 10777/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1169/2007 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RECURSO Nº 1.169/07

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 10.777

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 20 de mayo de dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 1.169/07 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por D. Simón , D. Juan Carlos , D. Baldomero , D. Ernesto , D. Isidro , D. Pablo , D. Jose María , D. Adolfo , D. Cesareo , y D. Genaro en su propio nombre y derecho contra diez Resoluciones de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 29 de agosto de 2.007, por las que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la nómina de junio de 2.007 y anteriores, por no incluir el abono de la productividad estructural del epígrafe 12 del Anexo II de la Orden General nº 10 de 16 de junio de 2.006. Habiendo sido parte la Administración demandada, Dirección General de la Guardia Civil, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando sus pretensiones:

1 Declare no ser conformes a derecho las resoluciones de la Administración denegatorias de los recursos de Alzada interpuestos contra las nóminas que denegaron el abono del Complemento de Productividad E-12 y sus resoluciones anteriores y como tal sentencie sobre su nulidad;

2 Declare su derecho a que les sea abonado el Concepto retributivo de Productividad E-12, contemplado en la Orden general nº 10/2006 (ahora refundida en Anexo al BOGC nº 36 de 31 de diciembre de 2007) del Cuerpo de la Guardia Civil, desde la fecha de destino de cada recurrente a la base del Servicio de Material Móvil-Sección Transportes, con los intereses legales que correspondan, y mientras permanezcan desempeñando la función de dicho destino.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 19 del mes de mayo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.169/07 promovido por D. Simón , D. Juan Carlos , D. Baldomero , D. Ernesto , D. Isidro , D. Pablo , D. Jose María , D. Adolfo , D. Cesareo , y D. Genaro en su propio nombre y derecho, diez Resoluciones de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 29 de agosto de 2.007, por las que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la nómina de junio de 2.007 y anteriores, por no incluir el abono de la productividad estructural del epígrafe 12 del Anexo II de la Orden General nº 10 de 16 de junio de 2.006.

Las resoluciones recurridas fundan la denegación de lo solicitado en el hecho de que la Orden General número 10, de 18 de Junio de 2006 diseña un nuevo sistema de gestión de los incentivos al rendimiento en el que se establecen tanto los criterios para asignar el complemento retributivo de productividad a los guardias civiles como las normas para gratificar los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio de referencia, dentro de las facultades de autoorganización de que goza la Administración.

Los recurrentes, funcionarios de la Guardia Civil con destino en la Base del Servicio de Material Móvil, Sección de Transporte, en Madrid, solicitan que se declaren no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas, alegando en síntesis: que para acceder a los destinos que ocupan en el Servicio de Material Móvil, les fue exigido en su día el Curso de Jefe de Destacamento de Automovilismo, siendo destinados a la Base del Servicio de Material Móvil en Madrid, concretamente a la Sección de Transporte; que la Orden de 16 de junio de 2006 ha sufrido varias modificaciones y en la de 31 de diciembre de 2007, se suprime expresamente la expresión "Suboficiales Jefes de Destacamento de Automovilismo" por la de Suboficiales Jefes de Destacamento, modificando también el porcentaje del número de perceptores de una determinada modalidad del CES, lo que ha supuesto que el resto de los Jefes de Destacamentos destinados en la Base del servicio de Material Móvil (en las Secciones de Flota, Técnica y Asuntos Generales) perciban la productividad calificada en el anexo como E-7, mientras que a los Jefes de Destacamento encuadrados en Comandancias o en la Sección de Transportes, que realizan las mismas funciones que los recurrentes, el tipo de productividad asignado a percibir es el calificado como E-12, y además, que, dentro de esta Sección de Transportes, no se le abona tipo de productividad a todos sus componentes, mientras que sí se abona a todos los destinados en Comandancias, lo que da lugar a una doble discriminación, una respecto a los demás Jefes de Destacamento destinados en la misma unidad, la Base del Servicio de Material Móvil que perciben el Complemento E-7, y otra respecto a los Jefes de Destacamento de las Comandancias, perceptores del Complemento E-7 (aunque en realidad es E-12); que la Administración ha contestado a esto que aplica un criterio territorial, criterio que no se contempla en la norma y que da lugar a que el 80% de perceptores posibles se cubra con los destinados en servicios periféricos o Comandancias, en detrimento de los destinados en el Servicio Central.

La Abogacía del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- En primer lugar conviene señalar que los recurrentes impugnan unas concretas nóminas -las de junio de 2.007- por no incluir un concepto retributivo que estiman les corresponde, y solicitan se tenga por impugnada la Orden 10/06 de forma indirecta, pero las resoluciones recurridas dicen que al impugnar en alzada la nómina del junio de 2.007, y debido a que no habían impugnado la Orden General nº 10 de la que derivan dichas nóminas, en tiempo y forma, las solicitudes han de considerarse formuladas al amparo del derecho de petición. Así, lo cierto es que, dado que las resoluciones impugnadas entran a resolver sobre el fondo de lo solicitado conforme a la normativa y con la argumentación que se estimó procedente, no tiene trascendencia alguna la calificación que por parte de la Administración se hace del escrito del recurso de alzada frente a las nóminas de junio de 2.007.

Por tanto, procede entrar a valorar la legalidad de los actos sometidos a revisión, y así, la cuestión objeto de debate consiste en determinar si los actores tienen derecho a percibir el tipo de productividad que reclaman.

Para ello conviene empezar por el análisis de la naturaleza jurídica del complemento de productividad, que viene definido en el apartado c) del artículo 23.3 de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, donde se configura como una retribución complementaria destinada "...a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario".

Esta definición, viene a coincidir con la efectuada en el Real Decreto 311/1.988, de 30 de Marzo , sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, (modificado parcialmente por el Real Decreto 8/1.995, de 13 de Enero y por ultimo por el Real Decreto 950/2005 de 29 de julio ), y el art. 4 IV , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

Esta normativa, en fin, es completada con lo dispuesto en el artículo 25.1º.E) de la Ley 21/1.993, de 29 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1.994, y los artículos análogos que las sucesivas Leyes de Presupuestos contienen respecto al mismo.

Este panorama normativo nos permite concluir que el complemento de que se viene haciendo mérito se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo, como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo, y sin que exista un derecho previo a su percibo, pues no se trata de un componente fijo en la estructura retributiva funcionarial y además esta supeditado su reconocimiento al programa de gastos.

TERCERO.- Procede ahora ceñirnos al concreto contenido de la Orden General nº 10 de 16 de Junio de 2006, por la que se regula el sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio, y sus sucesivas modificaciones, comprendidas en el Texto Refundido de la normativa que regula los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, publicado como Anexo en el BOGC de fecha 31 de diciembre de 2.007.

Así, la Orden General nº 10/06 establece en su artículo 3 que la productividad se articula en tres tipos: Funcional, Estructural y por Objetivos, y el artículo 6 , en el que se contempla la Productividad Estructural, establece sobre la regulación del sistema de gestión del complemento de productividad realizados por el personal con motivo del Servicio, que esta Productividad Estructural podrá ser percibida por el personal que desarrolle funciones y cometidos sin estar acogido al régimen general de tiempos y horarios, así como el personal que preste servicios en horario administrativo, de al menos cuarenta horas semanales.

El porcentaje a aplicar a cada modalidad, así como los instrumentos necesarios para la gestión de la productividad de tipo estructural se recogen en el Anexo II de la Orden.

En el último párrafo del citado artículo se dispone que los Mandos de quienes perciban este tipo de productividad valorarán si el grado de interés, iniciativa y rendimiento en el desempeño de los puestos de trabajo de sus beneficiarios les hacen acreedores de su percepción.

Se establece en la citada orden que el personal acogido al régimen general de tiempos y horarios tendrá derecho a otro tipo de productividad, que es la denominada funcional, en unión de los sobreesfuerzos por nocturnos y festivos y por superación del tiempo de servicio de referencia, y que es incompatible con la percepción de la Productividad Estructural.

En el Anexo II de la citada Orden General nº 10, se establecen las modalidades de la productividad estructural, estableciendo los porcentajes a aplicar al complemento de destino del perceptor, para determinar la cuantía de cada una de las modalidades en las que se articula este tipo de productividad, haciendo una relación de la Modalidad de preceptores potenciales de cada una de las modalidades, en la que aparecen los Suboficiales Jefes de Destacamentos.

Pues bien, en primer lugar debe precisarse que, dadas las fechas de las solicitudes formuladas en vía administrativa, que delimitan y cierran el periodo por el que se formula la reclamación, que fue en todos los casos en julio de 2.007, ha de estarse a lo dispuesto en la Orden General nº 10 de 16 de Junio de 2006, que era la vigente en el momento de la presentación de las respectivas solicitudes y en la que se fundan todas las resoluciones impugnadas.

Y en dicha Orden entre los perceptores potenciales de la productividad E-12, que es el tipo de productividad estructural que se reclama, figuran "Comandantes de puestos auxiliares y suboficiales jefes de destacamentos". Por tanto, los suboficiales que ocuparan puestos de Jefe de Destacamento en principio serían perceptores potenciales de este tipo de productividad, pero la Disposición Adicional Quinta , limitaba inicialmente a determinados porcentajes de los puestos totales, la asignación de la misma, lo que, de por sí, puede justificar la asignación del complemento a determinados puestos y no a otros, lo que no sería contrario a derecho. Se añade a continuación que "la actualización de los porcentajes anteriores se hará por medio de una resolución del Director General de la Guardia Civil", resolución a la que no se hace la mas mínima referencia por los recurrentes, que se limitan a invocar esta Orden General con sus modificaciones posteriores, y por tanto, no consta si el porcentaje subió después al 100%, lo que, como decimos justifica la no asignación de este tipo de productividad a determinados puestos.

CUARTO.- Así, y abordando en primer lugar la discriminación de la que estiman los recurrentes son objeto en relación a los Jefes de Destacamentos de las Comandancias, de los Servicios Periféricos, hay que precisar en primer lugar que la Orden General nº 4 de 15 de abril de 2.002 sobre organización de la Jefatura de los Servicios de Apoyo, en los Servicios Centrales, en cuyo Apartado Cuarto, punto 3 dice que del Servicio de Material Móvil dependen las Secciones de Gestión de Flota, Sección Técnica, Sección de Transporte, Sección de Asuntos Generales y en el punto 4 dice que "Dentro de la Organización Periférica de la Guardia Civil existirán los Destacamentos del Servicio de Material Móvil...". Y la Orden General nº 55 de 23 de octubre de 1.981 regula la Organización y Funcionamiento del Servicio de Automovilismo de las Comandancias, Centros y Unidades independientes, donde se establece que el Destacamento contará con un Suboficial Jefe y los Guardias y Cabos destinados como conductores de la Unidad, así como las funciones específicas de los Jefes de Destacamento.

La OG nº 10 prevé el complemento de productividad estructural solo para determinados puestos, concretamente para los puestos de Jefes de Destacamento, siendo así que, a la vista del Catálogo de puestos de la Guardia Civil y de las Ordenes referidas, los Destacamentos solo están previstos para la organización periférica, y por tanto la no asignación de este tipo de productividad a los puestos de la Base Central se debe precisamente a la estructura y organización del Servicio de Material Móvil.

Y el establecimiento de este tipo de productividad según el puesto se funda en las facultades de autoorganización de que goza la Administración, que, como pone de relieve la resolución administrativa, ha procurado que las cuantías medias anuales de los distintos perceptores de productividad, no resulten inferiores a las que se venían abonando.

Debe precisarse en cualquier caso, en relación a lo alegado por los recurrentes, que el hecho de que se hubiera exigido la titulación consistente en el Curso de aptitud para Jefe de Destacamento de Automovilismo para servir en el Servicio de Material Móvil, Base Central de Madrid, no presupone el derecho de percibir este tipo de productividad, que se asigna en relación al puesto que se ocupa y no a la titulación exigida para acceder al mismo, lo que no se contradice con el hecho de que en el Servicio de Material Móvil estén destinados 39 Jefes de Destacamento de Automovilismo, porque ello no significa que ocupen puestos existentes con esa denominación en el Catálogo de puestos de la Guardia Civil, donde no figuran.

Debe además ser rechazada la alegación de los recurrentes referida a que en la Orden General de 31 de diciembre de 2007, se suprima expresamente la expresión "Suboficiales Jefes de Destacamento de Automovilismo" por la de Suboficiales Jefes de Destacamento, dato que, a la vista de dicha Orden no es veraz, y que no ha podido por tanto tener la consecuencia de crear la discriminación que denuncian.

QUINTO.- Tampoco se ha acreditado, con la prueba practicada, que los recurrentes, que ocupan puestos que no tienen asignado este tipo de productividad, como hemos dicho, tengan derecho a la percepción de la productividad estructural E-12 por aplicación del principio de igualdad, esto es, por realizar idénticas funciones que los perceptores de este tipo de productividad

Así, la conculcación del principio de igualdad en la aplicación de la ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución, exige la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparadas, la solución normativa es diferente, sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, reflejada en sus Sentencias 68/1.989 de 19 de Abril y 161/1.991 de 18 de Julio , sólo si existe una justificación objetiva y razonable pueden tratarse desigualmente situaciones aparentemente iguales, de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones y cometidos, realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación de complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna.

Y en el caso que nos ocupa, en la certificación emitida por el Jefe de Servicio de Material Móvil en fase de prueba, de fecha 13 de octubre de 2.008 dice que no es competente para emitir certificación sobre las funciones que realizan los Jefes de Destacamento de las Comandancias, sin que los recurrentes hayan instado la práctica de esta prueba, ni hagan mención al resultado de lo expuesto en el escrito de conclusiones.

Debe traerse a colación sobre este extremo, lo expresado en la Sentencia de 18 de noviembre de 2.009 de esta misma Sección, en la que se refiere el contenido del Certificado emitido en fase de prueba de fecha 7 de mayo de 2009 por el Teniente Coronel Jefe de la Primera Sección del servicio de Retribuciones de Personal de la Guardia Civil, en la que se acompaña una relación comprensiva de los puestos de trabajos en la Guardia Civil denominados Jefes de Destacamento, Especialidad Automovilismo, de la que resulta que la modalidad de productividad percibida es diferente, según las ciudades en las que se encuentre el destacamento y la especialidad, y que no todos los Jefes de Destacamento de las 53 Comandancias de la Guardia Civil, reciben productividad estructural o la misma productividad estructural, ya que reciben la modalidad E-12, 57 Jefes de Destacamento, la modalidad E-7, 6 Jefes de Destacamento y 29 no reciben productividad estructural, añadiendo que son los mandos en cada caso los que disponen, dentro de su poder de autoorganización los que disponen quien lo reciben.

SEXTO.- Tampoco resulta acreditada la discriminación retributiva que se denuncia en relación a los Jefes de Destacamento de otras Unidades o Servicios dentro del Servicio de Material Móvil de Madrid, porque de la certificación remitida en fase de prueba por el Jefe de Servicio de Material Móvil en fase de prueba, de fecha 13 de octubre de 2.008 resulta precisamente que a todos los Jefes de Destacamento de Automovilismo destinados en el Servicio de Material Móvil, Base Central de Madrid, se les ha exigido la especialidad y "ninguno ha percibido el complemento retributivo E-12", por lo que no puede hablarse de discriminación alguna sino precisamente de igualdad de trato en este particular. Además, también son distintas las funciones atribuidas a cada uno de los ahora recurrentes, según resulta claramente de esa certificación, que no incluye las funciones que llevan a cabo los Jefes de Destacamento de otras secciones distintas al Servicio de Transportes, pero que, en pura lógica, serán distintas, al tener atribuidos otros cometidos.

No puede olvidarse en cualquier caso, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la OG nº 10 , anteriormente transcrito, no existe un derecho general a la percepción del complemento de productividad, porque la asignación del mismo se supedita a la valoración y decisión por parte de los Mandos de quienes perciben este tipo de productividad de quienes sean los funcionarios acreedores de su percepción.

En definitiva, del examen de la prueba practicada, puesta en relación con los extremos referidos, que constan en la Sentencia de 18 de noviembre de 2.009 , ha de concluirse que la pretensión actora no puede tener favorable acogida, porque no se ha acreditado la identidad de funciones entre los puestos respectivamente ocupados por los recurrentes, y los puestos, bien del propio Servicio de Material Móvil en la Base Central de Madrid, bien de las Comandancias, que tienen asignado el tipo de productividad que se reclama, ni que no concurran circunstancias de índole organizativa o funcional que justifiquen un trato diferente, como exigen las SSTS de 9 y 16 de Febrero y 30 de Marzo del 2004 , por lo que solo cabe concluir la desestimación del presente recurso.

SEPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 1.169/07 promovido por D. Simón , D. Juan Carlos , D. Baldomero , D. Ernesto , D. Isidro , D. Pablo , D. Jose María , D. Adolfo , D. Cesareo , y D. Genaro en su propio nombre y derecho, contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son ajustadas a Derecho, por lo que deben ser confirmadas. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.