Sentencia Administrativo Nº 1078/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1459/2008 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 01078/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Procedimiento Ordinario 1459/2008.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA 1078

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

En Cáceres, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 1459/2008, promovido ante este Tribunal a instancia de la Procuradora Dª. María Ángeles Bueso, en nombre y representación de D. Isidro , siendo parte demandada la Administración General del Estado; recurso que versa sobre Resolución de 22 de julio de 2008 dictada por la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, desestimatoria de la solicitud de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo rojo.

Siendo la cuantía del recurso indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó, con fecha 10 de septiembre, escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, por escrito presentado el 10 de diciembre.

Aducía los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se estime el recurso, anule la resolución impugnada y reconozca el derecho del demandante a ostentar la medalla con distintivo rojo, con todos los derechos inherentes a ello.

SEGUNDO.- Dado traslado de la demanda a la parte demandada, la Administración General del Estado no contesta a la misma.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución administrativa que da origen al recurso contencioso administrativo, dictada por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, desestima la solicitud del recurrente de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo rojo, como consecuencia de haber sufrido un atentado de la banda terrorista ETA el 5 de julio de 1981. Basa la desestimación en que el hecho en cuestión no cumple los requisitos exigidos para su concesión, pues la intervención del interesado en el atentado no se puede calificar de demostrativa de extraordinario valor o de serenidad ante el peligro. Tampoco consta que el reconocimiento en su día, por resolución de 17 de septiembre de 1981, por esos mismos hechos, de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, con distintivo blanco, conforme a la valoración efectuada por el Jefe de Unidad y las demás Autoridades competentes, fuera impugnada a través de los cauces ordinarios.

La parte actora considera, por el contrario, que su actuación el día de los hechos pone de manifiesto un valor personal y una serenidad ante una situación de evidente riesgo para la vida que le hace merecedor de tal distinción, que es la recompensa reconocida a todo aquel que sufre un atentado terrorista y que la medalla con distintivo blanco se concede a todos los Guardias Civiles que cumplían tres años de servicio en el País Vasco, lo que no considera equitativo en comparación a actuación.

Del expediente administrativo resultan los siguientes hechos incontrovertidos: el día 5 de julio de 1981, a las 6.30 horas, dos vehículos del Subsector de Tráfico de la Comandancia de Guipúzcoa fueron objeto de una emboscada terrorista en el kilómetro 476,800 de la Carretera N-I (Madrid-Irún). La patrulla objeto del atentado estaba compuesta por dos vehículos, siendo objeto del atentado el segundo en el orden de marcha, del que resultó la muerte de uno de los Guardias Civiles que viajaban en el mismo y heridas graves del otro. El Guardia Civil D. Isidro viajaba en el primer vehículo que no se vio afectado por el fuego, si bien los mismos, al escuchar los disparos, detuvieron el vehículo y efectuaron varias ráfagas con sus armas reglamentarias, participando el hecho y disponiendo el traslado de los compañeros a un centro hospitalario. Por su participación en los referidos hechos al interesado le fue concedida la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, con distintivo blanco, por Orden de 17 de septiembre de 1981. Por resolución del Coronel Jefe de la Comandancia de Guipúzcoa de 13 de marzo de 2008 se acuerda desestimar la solicitud del interesado de revisión de la concesión de la Cruz concedida por la Orden anteriormente indicada. Contra esta resolución se interpone recurso de alzada ante el EXcmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que lo desestima, siendo objeto de la impugnación que ahora se examina.

SEGUNDO.- La norma principal de aplicación al caso es la Ley 19/1976, de 29 de mayo , sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil. En su Exposición de Motivos destaca: "Es obligado tener en cuenta asimismo la multiplicidad de misiones que a la Guardia Civil le han sido confiadas...Por otra parte, y en base a razones obvias de equidad, se hace preciso premiar igualmente la conducta de aquellas personas que sin pertenecer a dicho Cuerpo colaboran espontánea y generosamente, en muchas ocasiones con gran sacrificio y riesgo, al mejor y más completo logro de tales misiones. En consideración a lo expuesto, se deduce la necesidad de crear una recompensa específica del Cuerpo, que permita premiar aquellas actuaciones relevantes de entrega al servicio en cualquiera de sus facetas, y valoradas precisamente por quien al mando directo de dicho Cuerpo puede tener un conocimiento exacto y completo de las circunstancias en que se produjeron". Su artículo primero refiere que "se crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria. Esta recompensa, de carácter civil, podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello", estableciéndose (artículo segundo ) cuatro categorías: Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco. La Cruz de Oro y la Cruz con distintivo rojo serán pensionadas y se concederán para premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal por parte de sus ejecutantes. La Cruz de Plata y la Cruz con distintivo blanco serán sin pensionar y se concederán por otros servicios o hechos extraordinarios que se determinarán en las normas de desarrollo de la presente Ley.

La norma de desarrollo es la Orden de 1 de febrero de 1977 que, coherente con la Ley, establece en su artículo 1 que "para obtener esta recompensa en sus distintas categorías será necesario que las personas merecedoras de la misma reúnan algunos de los requisitos expresados en los artículos de este titulo. También podrá otorgarse con carácter colectivo a aquellas unidades o entidades que se hayan significado por méritos análogos". Los requisitos se contienen en los siguientes artículos. Así, para la concesión de la Cruz con distintivo rojo el art. 4 exige: "a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro. b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o mutilado absoluto o permanente sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida". Y para la concesión de la cruz con distintivo blanco el art. 5 exige "a) ejecutar, dirigir o colaborar directamente en el éxito de un servicio en el que por su extraordinaria dificultad e importancia se hayan evidenciado relevantes cualidades profesionales o cívicas; b) sobresalir con perseverancia y notoriedad en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo, de forma que constituya conducta ejemplar, digna de que se resalte como mérito extraordinario; c) realizar estudios profesionales o científicos, u otros hechos o trabajos sobresalientes, que supongan notable prestigio para el cuerpo o utilidad para el servicio oficialmente reconocido".

El procedimiento para su concesión se regula en los artículos siguientes, consistiendo en una propuesta inicial que "la formulará el Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil, al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En tal propuesta, dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados, y de los méritos contraídos. b) Esta propuesta se elevará por conducto reglamentario, informada por los sucesivos escalones de mando, hasta el Director General de la Guardia Civil, quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario (art. 6 ). Posteriormente "finalizado el expediente sumario, el Director General de la Guardia Civil, oídos en junta los oficiales generales del Cuerpo, sancionará la oportunidad o no de elevar la correspondiente propuesta a este Ministerio" (art. 8 ).

De lo expuesto resulta que nos encontramos ante una genuina potestad discrecional; corresponde a la Administración el recompensar determinadas actuaciones que se consideran extraordinarias y que contribuyen a ensalzar la imagen y el honor de la Guardia Civil. Para ello se establece una serie de elementos, reglados, que imprescindiblemente deben concurrir (arts. 2 y siguientes de la Orden) para, después, y tal y como se infiere de la Exposición de Motivos y artículo 1º de la Ley , y artículos 1, 6 y 8 de la Orden, valorarse por los órganos en ellos mencionados el merecimiento de la acción.

TERCERO.- En el presente caso, el Coronel Jefe de la Comandancia de Guipúzcoa dicta resolución de 12 de marzo de 0208 por la que acuerda que no procede efectuar la revisión de la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, con distintivo blanco, por considerar que por estos hechos ya fue condecorado y que el Jefe de esta Comandancia, en su día, ya valoró los mismos y no estimó oportuno realizar la propuesta para la concesión de la Cruz con distintivo rojo.

En su momento se valoró la conducta del recurrente y se estimó que era merecedora de la Cruz con distintivo blanco por considerar que dicha conducta era incardinable en las exigencias que contenía el artículo 5 del Reglamento de la Orden del Mérito de la Guardia Civil de 1 de Febrero de 1977. Esta apreciación de su conducta excluía el requisito exigido en el artículo 4 según el cual la conducta debía desafiar el ineludible riesgo de perder la vida afrontando un peligro manifiesto contra la misma, porque según se desprende de los artículos mencionados las exigencias no son idénticas sino que la distinción entre ambas a efectos de la concesión de una u otra se encuentra en el acreditado "ineludible riesgo de perder la vida" exigido para la concesión de la Cruz con distintivo rojo y que no se consideró concurrente en el presente caso. Con ello no se quiere poner en duda el valor mostrado por el recurrente y que su conducta sea merecedora de reconocimiento (como de hecho ha sido), sino que su conducta se incardinaba en el art. 5 y no en el 4 . Pero recordando, en todo caso, que se trata de una facultad discrecional de la Administración, de ahí el término facultativo "podrá". Por tanto, si bien se establecen determinados elementos reglados, a modo de conceptos jurídicos indeterminados, ello no convierte en reglada la potestad discrecional, pues ésta significa, en definitiva (y sin perjuicio de su revisión en vía judicial a través de los mecanismos que la jurisprudencia ha venido estableciendo - control de los hechos determinantes, enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) que el titular de la potestad valorará en cada caso qué supuestos son lo suficientemente meritorios para su distinción.

Además, la Instrucción de 26 de Febrero de 1981 dictada en desarrollo de la Ley 19/1976 de 29 de Mayo y su Reglamento de 1977 , estableció que "en ningún podrá proponerse para recompensa de la Orden del Mérito de la Guardia Civil a quien ya haya recibido alguna otra condecoración militar o civil o ya hayan sido propuestos por igual motivo". En su momento se realizaron los trámites legales oportunos para determinar la condecoración procedente y se otorgó una concreta (la Cruz con distintivo blanco por Orden de 17 de septiembre de 1981).

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- No concurren las circunstancias para hacer especial pronunciamiento en costas, conforme al art. 139 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO interpuesto por la Procuradora Dª. María Ángeles Bueso, en nombre y representación de D. Isidro , contra la Resolución de 22 de julio de 2008 dictada por la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.