Sentencia Administrativo Nº 1078/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 549/2012 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 549/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 1078-14

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D. FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a diez de diciembre de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 549/12 interpuesto por D. Segundo representado por la Procuradora Dª BEATRIZ LLORENTE SÁNCHEZcontra la Sentencia Nº 227/12, de 29 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de ALICANTE en el Procedimiento abreviado nº 607/2011, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO de la Comunidad valenciana representada por el ABOGADO DEL ESTADO.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 3 de ALICANTE dictó Sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 en autos de procedimiento abreviado nº 607/11 Desestimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Segundo contra la Resolución de 13 de abril de 2011 del Subdelegado de gobierno de la comunidad valenciana por la que se desestimaba el recurso de alzada formulado contra la Resolución de 11 de marzo de 2011 por la que se denegaba la autorización de residencia temporal y trabajo C/A renovación solicitada por el recurrente.

Notificada la Sentencia, por D. Segundo se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la misma y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.-

La Abogacía del Estadoevacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 9 de diciembre de 2014, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho dela Sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de ALICANTE en autos de procedimiento abreviado nº 607/11 Desestimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Segundo contra la Resolución de 13 de abril de 2011 del Subdelegado de gobierno de la comunidad valenciana por la que se desestimaba el recurso de alzada formulado contra la Resolución de 11 de marzo de 2011 por la que se denegaba la autorización de residencia temporal y trabajo C/A renovación solicitada por el recurrente.

Que la sentencia apelada desestima, por tanto, el recurso interpuesto y basa su fundamentación en la siguiente normativa y puntos de hecho:

Tras invocar lo dispuesto en los art. art. 53.1 i) del RD 2393/2004 precepto en el que se establece como causa para la denegación de la autorización de residencia temporal y trabajo la existencia de un previo informe desfavorable gubernativo, en relación con el art. 31.4 de la LO 4/2000 y art. 53. 1 a) del Reglamento en relación con el art. 59.4 del mismo texto reglamentarioconcluye la juez a quo, confirmando la Resolución administrativa desestimatoria impugnada por cuanto que la misma valora, adecuadamente, la causa de denegación consistente en haber recaído sentencia condenatoria firme, concretamente por un delito de lesiones, folios 28 y siguientes del expediente administrativo, y todo ello sin que pueda valorarse el arraigo familiar invocado al ser, precisamente su esposa, la víctima del delito por el cual resultó condenado, lo que determinó la extinción de la autorización que inicialmente le había sido concedida. Procediendo, por lo expuesto adesestimar el recurso contencioso administrativo.-

TERCERO: Que la parte apelante integrada por D. Segundo solicita, sin más, la revocación de la sentencia de la instancia y la estimación del recurso interpuesto en los términos solicitados en el mismo invocando los siguientes motivos impugnatorios:

Alude, en primer lugar, el error en la motivación de la sentencia apelada al considerar que la misma realiza una deducción errónea acerca de la víctima del delito por el que fue condenado, siendo el único antecedente penal con el que contaba el recurrente como consecuencia de una pelea en la que intervino en Agosto de 2003, recayendo sentencia en el año 2009 y encontrándose suspendido el cumplimiento de la pena, y todo ello y a contrario sensu de lo que argumenta la sentencia apelada, sin que la víctima de dicho delito fuera su esposa, quien fue testigo de los hechos, y sin que tampoco, la madre de su hija, de nacionalidad española, tenga nada que ver con tales antecedentes.

Y sin que tampoco, la actual pareja del actor tenga nada que ver con tales hechos.

Que por ello considera que la sentencia apelada realiza una valoración errónea del único antecedente con el que contaba el recurrente, habiendo además aportado auto del Juzgado de lo penal donde se suspendía el cumplimiento de la pena, infringiéndose así, por la sentencia apelada , lo dispuesto por el art. 54.9 del Reglamento.

Se invoca, en segundo lugar,la aplicación analógica del art. 54.5(Ter) del Reglamento en relación con lo dispuesto por la DT 2ª del RD 557/2011 al haber sido presentada la solicitud de renovación el 12 de enero de 2011, recurrida en alzada en abril de 2011 y en vía contenciosa administrativa el 11 de julio de 2011, y tras aportar un informe de su vida laboral considera que se pudo realizar una interpretación más flexible de lo dispuesto por el art. 54.4 al haber invoca la aplicación analógica del 54.5 (Ter) y solicitando, sin más, la estimación del recurso de apelación formulado.

Que por su parte la Administración apelada se oponey solicita, sin más, la confirmación de la sentencia de la instancia a la vista de los antecedentes penales con los que contaba el recurrente como consecuencia de la sentencia condenatoria dictada el 26 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo penal nº 2 de ALICANTE como autor de una falta de lesiones concediendole la suspensión de la ejecución de la condena mediante auto de 11 de marzo de 2011, sin que la Administración hubiera tenido conocimiento de la remisión condicional de la condena.

Que en todo caso y en cuanto al fondo considera que el apelante no reúne los requisitos necesarios para proceder a la renovación conforme a lo dispuesto por el art. 54 del RD 2393/2004 ,apartados 3 y 4,y ello al constar que el recurrente no cumple con el requisito de tener trabajados al menos un periodo de seis meses por año para la concesión de la renovación , y sin que sea posible la aplicación analógica del RD 557/2011,pues la entrada en vigor de este texto reglamentario se produjo tras la finalización del procedimiento administrativo solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmando, en su integridad, la sentencia apelada.

CUARTO:Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Que trasladado lo anterior al presente recurso la juez desestima el recurso interpuesto en la instancia de conformidad con lo expresado por los art. art. 53.1 i) del RD 2393/2004 precepto en el que se establece como causa para la denegación de la autorización de residencia temporal y trabajo la existencia de un previo informe desfavorable gubernativo, en relación con el art. 31.4 de la LO 4/2000 y artículos 53. 1 a) y. 59.4 del Reglamento ytodo ello al considerar que la Resolución administrativa impugnada valora, adecuadamente, la causa de denegación consistente en la tenencia de antecedentes penales( art. 54.9 del Reglamento ), haber recaído sentencia condenatoria firme de fecha 26/3/2009 , concretamente por un delito de lesiones, folios 28 y siguientes del expediente administrativo, y todo ello, prosigue la sentencia apelada, y es de dicha motivación de la que discrepa en apelante al considerarla errónea, sin que pueda valorarse el arraigo familiar invocado al ser, precisamente su esposa, la víctima del delito por el cual resultó condenado, lo que determinó la extinción de la autorización que inicialmente le había sido concedida. Procediendo, por lo expuesto adesestimar el recurso contencioso administrativo.-

Frente a ello el apelante, tal y como hemos referido, invoca el error en la motivación de la sentencia apelada al considerar que la misma realiza una deducción errónea acerca de la víctima del delito por el que fue condenado, siendo el único antecedente penal con el que contaba el recurrente como consecuencia de una pelea en la que intervino en Agosto de 2003, recayendo sentencia en el año 2009 y encontrándose suspendido el cumplimiento de la pena, y todo ello y a contrario sensu de lo que argumenta la sentencia apelada, sin que la víctima de dicho delito fuera su esposa, quien fue testigo de los hechos, y sin que tampoco, la madre de su hija, de nacionalidad española, tenga nada que ver con tales antecedentes.

Y sin que tampoco, la actual pareja del actor tenga nada que ver con tales hechos.

QUINTO:Que en todo caso, y con carácter previo, procede recordar que es doctrina reiterada y uniforme de esta Sala y Sección la que declara que la mera existencia de un informe desfavorable en el que se plasmen la existencia de detenciones no es por sí solo causa bastante para denegar la renovación de un permiso de trabajo y residencia de conformidad con lo expresado por el artículo 53.1.i) del Real Decreto 2393/2004, de 30 diciembre .

Éste precepto reclama la existencia de una sentencia condenatoria lo que supone un paso más allá del mero hecho de haber sido emitido un informe desfavorable por parte de la autoridad gubernativa como consecuencia de una detención e informe que por sí solo no resulta bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Únicamente será la existencia de una sentencia penal condenatoria la que permita estimar que en la solicitud de renovación de un permiso de residencia y trabajo concurre el enunciado normativo de informe desfavorable de la autoridad gubernativa competente.

Esta Sala de lo Contencioso-administrativo ha restringido, entonces el ámbito al que llega ese informe desfavorable, pues no se trata únicamente de disponer de cualesquiera diligencias policiales o judiciales (de tipología penal), sino que es preciso que ésto venga unido a la existencia de un reconocimiento judicial acerca de la comisión - por parte de quien ha pedido la renovación de su título para permanecer, de forma legal, en el territorio español - de alguno de los delitos que aparecen en el catálogo punitivo de este país.

Cuestión distinta es,por tanto la valoración de la tenencia de antecedentes penales,y es precisamente en este extremo en el que la sentencia sustenta su fallo desestimatoria, sin embargo, si examinamos el expediente administrativo, no resulta acertada la valoración que de la susodicha sentencia se realiza por parte de la juez de la instancia en la medida en que, si bien consta la existencia de dicha sentencia condenatoria de fecha 26/3/2009 junto al auto de 11 de marzo de 2011 por el que se suspende la ejecución de la pena de responsabilidad personal subsidiaria de tres meses por impago de la multa impuesta.

Se invoca asimismo por el recurrente arraigo familiar al convivir con una pareja española y tener una hija de nacionalidad española, no siendo ésta, a diferencia de lo expresado por la sentencia de la instancia, las víctimas del delito por el que fue condenado el recurrente.

Que sentado lo anterior se hace necesario citar lo declarado por el Tribunal Constitucional en reciente sentencia de 7/4/2014 recaída en recurso de amparo nº 1695/2012 dirigido frente a las sentencias de 10/9/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de valencia y la sentencia de esta misma Sala y sección de 25/1/2012 y, sentencia en la que se estima el recurso de amparo promovido, en un supuesto similar al aquí enjuiciado, esto es, denegación de renovación de permiso de trabajo y residencia por constarle al interesado antecedentes penales, al declarar el Tribunal Constitucional que la Administración, una vez tuvo conocimiento de las diferentes circunstancias personales y familiares que concurrían y que como consta en el expediente, fueron declaradas en alzada, momento en el que la pena se hallaba íntegramente cumplida, debió ponderar las mismas, toda vez que el recurrente carecía de otros antecedentes penales y tenía un contrato de trabajo indefinido además de contar con arraigo familiar, su madre tenía la residencia permanente en Valencia, y contaba con dos hijos menores, uno de ellos español y parcialmente bajo su custodia.

Que por todo lo expuesto concluye el TC declarando que la Delegación de gobierno no ponderó constitucionalmente los hechos expuestos y en los mismos términos las sentencias judiciales que se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas impugnadas, sentencias que se anulas con retroacción de las actuaciones a fin de que se ponderen las susodichas circunstancias.

A la vista de la anterior doctrina, examinando el expediente administrativo y teniendo en cuenta la documentación aportada esta Sala no puede confirmar el argumento desestimatorio en el que se sustenta la sentencia de la instancia, pues a pesar de constar que el recurrente tenía antecedentes penales en vigor en el momento de solicitar la renovación como consecuencia de una sentencia penal firme condenatoria sin que durante la tramitación del proceso de autorización conste la cancelación de los susodichos antecedentes penales, es innegable que éste cuenta con un arraigo familiar que invoca y que en ningún caso puede obviarse al no quedar acreditado, tal y como expone la sentencia de la instancia, que la víctima del delíto por el que fue condenado fuera su compañera sentimental o la madre de su hija. Sin embargo, este argumento no es por sí solo suficiente para acceder a la renovación solicitada pues consta igualmente que el recurrente no cumplía con todos los requisitos legales necesarios para acceder a la renovación máxime cuando no había trabajado ni cotizado durante la vigencia del permiso que se pretende renovar el tiempo necesario para poder acceder a dicha renovación.

SEXTOQue por ello y en relación con el incumplimiento de dicho requisito, se alega y argumenta por el recurrente que pese a no haber cumplido con los requisitos exigidos por el art. 54.4 del Reglamento para acceder a la renovación que se aplique, analógicamente lo dispuesto por el art. 54.5 ter del RD 557/2011 y, en concreto, se valora el hecho de mantener una relación de análoga afectividad a la conyugal prevista por el art. 71 del citado Reglamento.

Que en este sentido el art. 71en el que se establece:

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

1º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el art. 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año , siempre y c uando acredite, acumulativamente :

1º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad .

2º Que ha buscado activamente empleo , mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.

(..)

f) Igualmente, en desarrollo del art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000 , de 11 de enero , cuando:

1º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

2º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes :

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, hay

a sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. I gualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización .

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el art. 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.

No obstante la parte apelante rechaza la aplicación de dicho texto reglamentario conforme a lo dispuesto por la D isposición Transitoria Segunda en la que se establece:

Solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento Las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto y del Reglamento que por él se aprueba se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en la fecha de su presentación, salvo que el interesado solicite la aplicación de lo dispuesto en este Real Decreto y en el Reglamento que por él se aprueba y siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada tipo de solicitud.

Y alude a la naturaleza revisora de la jurisdicción ante la que nos encontramos para interesar la desestimación del recurso interpuesto.

Pues bien, habida cuenta de la naturaleza revisora de la jurisdicción ante la que nos encontramos y el tenor de l a Disposición transitoria 2º,y atendiendo a que el recurrente en sede administrativa en ningún momento solicitó la aplicación del nuevo Reglamento, resulta correcta la actuación administrativa impugnada que resolvió aplicando la norma en vigor en la fecha de formular la solicitud siendo dicha denegación acorde a derecho, sin que proceda, ya en sede judicial, invoca la aplicación de la norma más favorable pues no se trata tanto de aplicar retroactivamente la norma más favorable sino de aplicar el derecho transitoria previsto en la norma y siendo, que en este supuesto, el recurrente no se ajustó para solicitar dicha aplicación a la DT2º, no cabe acceder a la aplicación del citado Reglamento, siendo acorde a derecho la Resolución administrativa impugnada por lo que procederá, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmar sin más la sentencia apelada.-

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , en la redacción vigente en la fecha en la que se dictó la sentencia de la instancia que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente elrecurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el num. 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 508,75 euros, correspondiendo 375 euros a honorarios del Letrado y 133,75 a derechos del Procurador.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Segundo representado por la Procuradora Dª BEATRIZ LLORENTE SÁNCHEZ contra la Sentencia Nº 227/12, de 29 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de ALICANTE en el Procedimiento abreviado nº 607/2011, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO de la Comunidad valenciana representada por el ABOGADO DEL ESTADO.-

Con expresa imposición de costas a la parte apelante en los términos expresados en el Fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.-

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.