Sentencia Administrativo Nº 10783/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 855/2006 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 10783/2009

Recurso Núm. 855/06

Ponente: Sr. Francisco Javier Sancho Cuesta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN 7ª

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Diáz de Noriega

En la Villa de Madrid, a 1 de octubre de dos mil nueve

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 855/06 promovido por D. Secundino , contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto el 3 de agosto de 2006 contra el acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, de 13 de julio de 2006, por el que se declaró no apto al recurrente al no superar la prueba de reconocimiento médico, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anule las resolución recurrida y se reconozca el derecho a ser convocado al Centro de Formación en la primera convocatoria, al no tener ninguna lesión que le impida realizar la funciones del Cuerpo Nacional de Policía y, de superar las pruebas, recuperar todos los efectos de cualquier clase respecto a los admitidos en la convocatoria de 9-5-2005.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 30 de septiembre de 2.009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Sancho Cuesta, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, de 13 de julio de 2006, por el que se declaró no apto al recurrente al no superar la prueba de reconocimiento médico. Consta en el expediente administrativo que con fecha 11-12-2006 se dictó resolución expresa desestimatoria.

La Dirección General de la Policía dictó Resolución de fecha 9 de mayo de 2005, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, en la que participó el recurrente.

Consta en el folio 32 del expediente administrativo informe medico relativo al recurrente, que expresa: "Causa 4.3.7. Esplenectomizado en 1991 Microesferocitosis hereditaria."

SEGUNDO. Alega el recurrente que ya participó en una convocatoria anterior superando las pruebas médicas y que la patología que se le imputa es inexistente en la actualidad.

La Abogacía del Estado opone que las apreciaciones del Tribunal calificador a la vista del informe médico forman parte de la llamada discrecionalidad técnica.

Al efecto no podemos dejar de señalar, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 EDJ 1991/6170, núm. de Rep. /1.991 , en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna EDL 1978/3879 , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria." En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.7 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1.988 y que fue la que determinó la misma.

TERCERO. El punto 4.3.7. de la Orden de exclusiones médicas contempla: "OTROS PROCESOS PATOLÓGICOS: Diabetes, enfermedades transmisibles en actividad, enfermedades de transmisión sexual, enfermedades inmunológicas sistemáticas, intoxicaciones crónicas, hemopatías graves, malformaciones congénitas, psicosis y cualquier otro proceso patológico que, a juicio del Tribunal Médico limite o incapacite para el ejercicio de la función policial"

Es decir, el cuadro de exclusiones contempla dos requisitos combinados que deben concurrir: unas patologías o lesiones determinadas y que las mismas incapaciten o limiten el desarrollo de la función policial.

Pues bien, se ha practicado en el recurso prueba pericial consistente en informe médico-forense que, tras la exploración realizada al recurrente y la documentación examinada, informa:

"3. EXPLORACIÓN FÍSICA:

Varón de 24 años; constitución atlética; bien nutrido, hidratado y normocoloreado. A la exploracíón fisica se evidencia cicatriz localizada en flanco izquierdo, de disposición oblicua, compatible con esplenectomía. Cicatriz de excelente apariencia, no hiperplásica, no queloidea, sin deiscencia, adherencia a planos profundos, retracciones u otras anomalías; no se objetivan limitaciones funcionales.

4. CONCLUSIONES

Teniendo en cuenta lo anteriormente referido, así como la documentación médica aportada (donde se acredita que el informado se ha mantenido asintomático desde la infancia); se estima que el paciente mantiene una situación clínica favorable, en ausencia de síntomas o signos. En cuanto a la cicatriz, es totalmente normal, no originando ningún tipo de limitación. Dicho lo cual, cabe concluir que no se encuentran razones para considerar que el paciente padece algún tipo de deficiencia o limitación para la realización de cualquier tipo de actividad."

A su vez, consta aportado a autos informe médico del Dr. Anton , ratificado en presencia judicial, que expresa:

"1.- Que D. Secundino fue diagnosticado de "Microesferocitosis hereditaria" al año de vida. 2.- Que a los 5 años de edad se produjo la única crisis hemolítica que ha padecido en toda su vida, consecuencia de la microesferocitosis y sin factores desencadenantes aparentes. 3.- Que a los 7 años de edad se le practicó la esplenectomía como tratamiento definitivo de la microesferocitosis. 4.- Que siguió tratamiento preventivo con penicilina durante 2 años (hasta los 9 años de edad). 5.- Que desde entonces se encuentra en situación de curación clínica. 6.- Que el Sr. Secundino puede realizar cualquier tipo de actividad psicofísica, incluyendo ejercicio físico de alto riesgo. No hay limitación alguna para el desarrollo de cualquier profesión. 7.- Que la cicatriz quirúrgica derivada de la intervención para la esplenectomía presenta características compatibles con la normalidad y no genera limitación alguna de la funcionalidad para cualquier tipo de actividad física o laboral."

En la ratificación pericial se ha aclarado que las crisis hemolíticas se producen en el bazo, por lo que no habiendo bazo, no se producirán en el futuro y que sus analíticas son rigurosamente normales teniendo el mismo riesgo que una persona normal de tener algo en la sangre sin que en ello influya la microesferocitosis.

Consta también informe de la Dra. Sacramento , que informa que el recurrente puede realizar cualquier tipo de ejercicio físico, incluido de alto riesgo, y que no tiene limitación para el desarrollo de cualquier profesión.

En consecuencia, tales circunstancias impiden poder apreciar la concurrencia de la causa de exclusión ya que el control de los hechos determinantes de la exclusión, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales, ofrece la conclusión de que no se acreditan todos los elementos que la norma exige para quedar incurso el supuesto en el punto 4.3.7 y ello porque la Administración actuante valoró la existencia unas patologías o lesiones, pero de la prueba practicada en el proceso se acredita que el recurrente se encuentra en situación de curación clínica sin que presente limitación alguna para el desarrollo de cualquier profesión, no constando tampoco en el expediente consideración alguna sobre que puedan limitar o dificultar el desarrollo de la función policial o en que medida esta se pudiera ver afectada.

Por tanto se ha de estimar vulnerado lo establecido en el apartado 4.3.7 de la Orden de 11 de enero de 1.988, a la cual se remite las Bases de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo).

Por todo lo expuesto el recurso debe prosperar en cuanto a declarar que la recurrente ha superado la cuarta prueba (reconocimiento médico), ordenando a la Administración demandada que proceda a convocar al actor para su incorporación, como Policía-alumno, al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período de formación de carácter selectivo previsto en la convocatoria, comprensivo del Curso de formación y del Módulo de Formación Práctica; así como, en caso de superar este período, que sea nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria de 9 de mayo de 2005, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. Ahora bien, respecto a los efectos económicos que también se solicitan, se ha de señalar que tal cuestión sobrepasa el objeto del presente procedimiento ya que se trata de un aspecto futuro que depende del hecho hipotético de que se supere la fase de formación selectiva, pudiendo, en su caso, generar en su día una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración, que, en primer lugar, deberá de dirigirse frente a la misma (artículo 142 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), siendo su petición resuelta por el Ministro correspondiente, pudiendo recurrirse en vía jurisdiccional, además de que para que prospere una reclamación de tal naturaleza, el daño que alegue ha de ser efectivo (artículo 139.2° de la citada Ley 30/1.992 ), y en el caso de autos el recurrente aún debe superar el Curso de formación y período de prácticas para adquirir la condición de funcionario, por lo que en este momento no cabe apreciar existencia de daño efectivo a la recurrente, pues cabría la posibilidad que no llegara a adquirir la condición de funcionario, de forma que una vez superado el periodo reseñado es cuando nacería el derecho del recurrente a ser indemnizado y no antes.

Por todo lo expuesto el recurso debe prosperar parcialmente.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Secundino , contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto el 3 de agosto de 2006 contra el acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, de 13 de julio de 2006, por el que se declaró no apto al recurrente al no superar la prueba de reconocimiento médico, debemos anular y anulamos los actos impugnados, por no conformes a Derecho y revocando la declaración de exclusión del recurrente, declaramos el derecho del recurrente a ser declarado apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) objeto de autos, debiendo la Administración convocar a la recurrente para su incorporación como Policía-alumno al Centro de Formación a fin de llevar a cabo el periodo de formación selectivo y módulo práctico, y si supera el mismo, proceder al nombramiento procedente y a su escalafonamiento en el puesto que le hubiera correspondido con los de su promoción de origen (convocatoria de 9-5- 05), con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria, desestimando el recurso en lo demás, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.