Sentencia Administrativo Nº 10784/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 768/2006 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 10784/2009

Recurso Núm. 768/06

Ponente: Sr. Francisco Javier Sancho Cuesta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN 7ª

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Diáz de Noriega

En la Villa de Madrid, a 1 de octubre de dos mil nueve

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 768/06 promovido por D. Fidel , contra el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 13 de julio de 2006 por la que se declaró al recurrente no apto y contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 31 de julio de 2006, por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que han superado la fase de oposición y se nombran Policías Alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anulen las resoluciones recurridas y se declare que el recurrente ha superado la prueba de reconocimiento médico y que debe ser convocado al centro de formación y en caso de superar ese periodo, deberá ser nombrado Policía y escalafonado en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción de la convocatoria en que participó, de 9-5-2005 con los efectos administrativos correspondientes y la liquidación de haberes que expresa.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 30 de septiembre de 2.009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Sancho Cuesta, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 13 de julio de 2006 por la que se declaró al recurrente no apto y contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 31 de julio de 2006, por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que han superado la fase de oposición y se nombran Policías Alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo.

La Dirección General de la Policía dictó Resolución de fecha 9 de mayo de 2005, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, en la que participó el recurrente.

El recurrente recibió informe del Secretario del Tribunal Calificador, de fecha 25-7-06, expresando que:

"En contestación a lo interesado en su escrito, le participo que fue declarado no apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) de la oposición de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía (convª 09/05/05) por estar incurso en el punto 4.3.1. de la Orden de exclusiones médicas y concretamente, por habérsele apreciado por los Asesores Médicos: "PIES PLANOS BILATERALES.GRADO III IZQUIERDO Y IV EL DERECHO".

SEGUNDO.- Alega el recurrente que los pies planos no suponen alteración del aparato locomotor que le limite para la función policial, como consta en informes médicos aportados, y que ha superado las pruebas de aptitud física de la primera fase y se incorporó al Ejército como militar profesional con empleo de soldado y antigüedad de 15-5-99.

La Abogacía del Estado opone que las apreciaciones del Tribunal calificador a la vista del informe médico forman parte de la llamada discrecionalidad técnica.

Al efecto no podemos dejar de señalar, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 EDJ 1991/6170, núm. de Rep. /1.991 , en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna EDL 1978/3879 , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria." En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1.988 y que fue la que determinó la misma.

TERCERO.- El punto 4.3.1. de la Orden de exclusiones médicas se refiere a alteraciones del aparato locomotor que dificulten o limiten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo. Es decir, el cuadro de exclusiones contempla dos requisitos combinados que deben concurrir: unas patologías o lesiones determinadas y que las mismas dificulten o limiten el desarrollo de la función policial.

Pues bien, se ha practicado en el recurso prueba pericial consistente en el informe de la Clínica Médico Forense de Madrid que, tras la exploración realizada al recurrente, obtiene las siguientes conclusiones:

" 1ª DON Fidel presenta pies planos bilaterales grado 2.

2ª Esta alteración resulta asintomática en el caso de D. Fidel , como en muchos otros casos, debido a la elasticidad del pie.

3ª Dada la evolución que ha presentado y las labores realizadas a lo largo de su vida, parece estar capacitado para cualquier tipo de tarea o actividad.

4ª El diagnóstico, por si mismo, no supone una limitación para el normal desarrollo de la función policial.

5ª No es probable que se agrave con el desarrollo de su función policial."

A su vez, constan aportados a autos dos informes médicos expresivos de que el recurrente no presenta patología que le limite su capacidad física ni sufre alteración por los pies planos para desarrollar actividades deportivas o de la vida diaria, e incluso el recurrente adquirió la condición de militar profesional con el empleo de soldado y el título de cazador paracaidista.

En consecuencia, tales circunstancias impiden poder apreciar la concurrencia de la causa de exclusión ya que el control de los hechos determinantes de la exclusión, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales, ofrece la conclusión de que no se acreditan todos los elementos que la norma exige para quedar incurso el supuesto en el punto 4.3.1 citado y ello porque la Administración actuante consideró que existía una patología o lesión, pero de la prueba practicada en el proceso se deduce asintomática y no se acredita pueda limitar o dificultar el desarrollo de la función policial o agravarse con su desempeño, vulnerando lo establecido en el apartado 4.3.1 de la tantas veces citada Orden de 11 de enero de 1.988, a la cual se remite las Bases de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo).

Por todo lo expuesto el recurso debe prosperar en cuanto a declarar que la recurrente ha superado la cuarta prueba (reconocimiento médico), ordenando a la Administración demandada que proceda a convocar al actor para su incorporación, como Policía-alumno, al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período de formación de carácter selectivo previsto en la convocatoria, comprensivo del Curso de formación y del Módulo de Formación Práctica; así como, en caso de superar este período, que sea nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria de 9 de mayo de 2005, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. Solicita también la parte recurrente que se practique liquidación de haberes en los términos que expresa, pero tal cuestión sobrepasa el objeto del presente procedimiento ya que se trata de un aspecto futuro que depende del hecho hipotético de que se supere la fase de formación selectiva, pudiendo, en su caso, generar en su día una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración, que, en primer lugar, deberá de dirigirse frente a la misma (artículo 142 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), siendo su petición resuelta por el Ministro correspondiente, pudiendo recurrirse en vía jurisdiccional, además de que para que prospere una reclamación de tal naturaleza, el daño que alegue ha de ser efectivo (artículo 139.2° de la citada Ley 30/1.992 ), y en el caso de autos el recurrente aún debe superar el Curso de formación y período de prácticas para adquirir la condición de funcionario, por lo que en este momento no cabe apreciar existencia de daño efectivo a la recurrente, pues cabría la posibilidad que no llegara a adquirir la condición de funcionario, de forma que una vez superado el periodo reseñado es cuando nacería el derecho del recurrente a ser indemnizado y no antes.

Por todo lo expuesto el recurso debe prosperar parcialmente.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fidel , contra el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 13 de julio de 2006 por la que se declaró al recurrente no apto y contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 31 de julio de 2006, por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que han superado la fase de oposición y se nombran Policías Alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo, debemos anular y anulamos los actos impugnados en lo que afecta al recurrente, por no conformes a Derecho y revocando la declaración de exclusión del recurrente, declaramos el derecho del recurrente a ser declarado apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) objeto de autos, debiendo la Administración convocar a la recurrente para su incorporación como Policía-alumno al Centro de Formación a fin de llevar a cabo el periodo de formación selectivo y módulo práctico, y si supera el mismo, proceder al nombramiento procedente y a su escalafonamiento en el puesto que le hubiera correspondido con los de su promoción de origen (convocatoria de 9-5-05), con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria, desestimando el recurso en lo demás, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.