Sentencia Administrativo Nº 10786/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 796/2006 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 10786/2009

Recurso Núm. 796/06

Ponente: Sr. Francisco Javier Sancho Cuesta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN 7ª

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Diáz de Noriega

En la Villa de Madrid, a 1 de octubre de dos mil nueve

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 796/06 promovido por D. Onesimo , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 31 de julio de 2006, por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que han superado la fase de oposición y se nombran Policías Alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anule la resolución recurrida con todos los pronunciamientos inherentes, dictando nueva resolución en la que sea incluido el recurrente.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 30 de septiembre de 2.009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Sancho Cuesta, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 31 de julio de 2006, por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que han superado la fase de oposición y se nombran Policías Alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo.

La Dirección General de la Policía dictó Resolución de fecha 9 de mayo de 2005, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, en la que participó el recurrente.

Consta en el folio 22 del expediente administrativo informe del Secretario del Tribunal Calificador, de fecha 25-7-06, expresando que:

"En contestación a lo interesado en su escrito, le participo que fue declarado no apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) de la oposición de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía (convª 09/05/05) por estar incurso en el punto 4.3.1. y 4.3.3. de la Orden de exclusiones médicas y concretamente, por habérsele apreciado por los Asesores Médicos: 4.3.1. "ASIMETRIA TORACICA. ESCOLIOSIS DORSAL Y LUMBAR. PROMINENCIA APOFISIS ESPINOSAS T8 A T11. PECTUM EXCAVATUM. DISMETRIA MIEMBROS INFERIORES" y 4.3.3. "SIGNOS ECG DE SINDROME DE WOLFF PARKINSON WHITE ( CONFIGURACIÓN RSR)".

SEGUNDO. Alega el recurrente que las alteraciones" no impiden al recurrente llevar una vida absolutamente normal y que en el en el electrocardiograma realizado no aparecen los signos de síndrome de wolf parkinson white.

La Abogacía del Estado opone que las apreciaciones del Tribunal calificador a la vista del informe médico forman parte de la llamada discrecionalidad técnica.

Al efecto no podemos dejar de señalar, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 EDJ 1991/6170 , núm. de Rep. /1.991 , en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna EDL 1978/3879 , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria." En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurrían en el hoy actor las causas de exclusión contempladas en los apartados 4.3.1 y 4.3.3. de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1.988 y que fue la que determinó la misma.

TERCERO. El punto 4.3.1. de la Orden de exclusiones médicas se refiere a alteraciones del aparato locomotor que dificulten o limiten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo y el punto 4.3.3. se refiere, entre otras, a cualquier patología o lesión del aparato cardiovascular que pueda limitar el desempeño del puesto de trabajo.

Es decir, el cuadro de exclusiones contempla dos requisitos combinados que deben concurrir: unas patologías o lesiones determinadas y que las mismas dificulten o limiten el desarrollo de la función policial.

Pues bien, se ha practicado en el recurso prueba pericial consistente en el informe del Instituto de Medicina Legal de Valladolid que, tras la exploración realizada al recurrente y la documentación examinada, informa:

"Que en la exploración física realizada, se aprecia:

- Leve cifoescoliosis que origina ligera elevación de la escápula izquierda. - Mínimo pectus excavatum. - Dismetría (diferencia entre ambas extremidades inferiores menor de 0,5 cm en extremidad izquierda). - Asimetría torácica no significativa.

En este Instituto de Medicina Legal, no se dispone de los medios técnicos necesarios para realizar estudio Electrocardiográfico.

A la vista de lo expuesto, se puede concluir, que las anomalias que presenta son todas ellas compatibles con los diagnósticos existentes en los informes de los especialistas en Traumatología, Cirugía Torácica y Cardiología."

A su vez, consta aportado a autos informe médico del Dr. Amador , ratificado en presencia judicial, que afirma que por la escoliosis puede realizar una actividad normal, si bien aclarando que si tiene que realizar grandes esfuerzos y presenta dolor en la espalda dudaría si es debido a la escoliosis o a una afección de espalda como afecta a gran parte de la población. Consta también informe del Dr. Matilla, del Servicio de Cirugía Torácica del Hospital Clínico de Valladolid, que tras exploración y realización de Rx de Tórax, Espirometría y Ecocardiograma transtorácico, informa como juicio clínico "Pectus excavatum mínimo sin repercusión funcional", señalando que el estudio ecocardiográfico es normal y que no se recomienda tratamiento del pectus. El informe se ha ratificado en presencia judicial, aclarando que el Pectus excavatum es una malformación en el crecimiento del torax cuya indicación quirúrgica es estética fundamentalmente. Se ha aportado también informe del Dr. Prudencio , ratificado en presencia judicial señalando de que en el informe que hizo descartaba la presencia de patología de wolf parkinson white en el electrocardiograma en aquél momento y no prevé repercusión alguna en su salud o capacidad funcional.

A todo ello se ha de añadir que el recurrente ha sido nombrado Policía Local en prácticas del Ayuntamiento de Tordesillas por resolución de enero de 2008, habiéndose aportado una copia del reconocimiento médico realizado en el proceso selectivo, que le encuentra apto médicamente, no observando alteraciones apreciables en el aparato locomotor y extremidades ni en el tórax.

En consecuencia, tales circunstancias impiden poder apreciar la concurrencia de las causas de exclusión ya que el control de los hechos determinantes de la exclusión, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales, ofrece la conclusión de que no se acreditan todos los elementos que la norma exige para quedar incurso el supuesto en el punto 4.3.1 y 4.3.3 y ello porque la Administración actuante consideró que existía unas patologías o lesiones, pero de la prueba practicada en el proceso no se acredita puedan limitar o dificultar el desarrollo de la función policial y de hecho el recurrente ha sido admitido en otro cuerpo policial superando el reconocimiento médico realizado y sin que la única puntualización realizada por doctor Amador se pueda extraer conclusión diferente pues no se ha probado que le recurrente sufra o haya sufrido dolor de espalda por lo que se trata de una cuestión meramente hipotética y además en tal supuesto se dudaría de su exacto origen, según se expresa.

Por todo lo expuesto se ha de estimar vulnerado lo establecido en el apartado 4.3.1 y 4.3.3. de la Orden de 11 de enero de 1.988, a la cual se remite las Bases de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo).

En consecuencia el recurso debe prosperar en cuanto a declarar que la recurrente ha superado la cuarta prueba (reconocimiento médico) a efectos de que siga el proceso selectivo conforme a sus trámites.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Onesimo , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 31 de julio de 2006, por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que han superado la fase de oposición y se nombran Policías Alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo, debemos anular y anulamos el acto impugnado en lo que afecta al recurrente, por no conforme a Derecho y revocando la declaración de exclusión del recurrente, declaramos el derecho del recurrente a ser declarado apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) objeto de autos, debiendo la Administración dictar nueva resolución que incluya al recurrente como aspirante que ha superado la fase de oposición, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.