Sentencia Administrativo Nº 1079/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 162/2003 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1079/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Dª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

Sección 2ª

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En la Ciudad de Málaga a treinta de Abril de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 162/2003, interpuesto por Entidad Mercantil "BARSOVIA, S.C.", contra la Sentencia 63/03 de fecha 17 de Febrero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número DOS, de Málaga y como parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Entidad Mercantil "BARSOVIA, S.C." se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número DOS DE MÁLAGA recurso contencioso administrativo contra " la resolución del Ayuntamiento de Málaga de fecha 31 de mayo de 2001, dictada en el Expediente Sancionador de referencia 45/2000 por el que se impone a la recurrente sendas sanciones por importe de 5.000.000 de Ptas. y 1.000.000 Ptas. Así como multa coercitiva por importe de 50.000 Ptas.", registrándose el recurso con el número 21/2002.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó SENTENCIA de fecha 17/02/2003 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Debo DESESTIMAR y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil "Barsovia S. C.", representada por la Procuradora Sra. Parra Ruiz, contra la resolución descrita en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, que se confirma; y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la parte Recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 162/2003 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso de Apelación la Sentencia de 17 de febrero 2003 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga , recaída en el P. O. 51/2002 por la que se desestima el Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por la mercantil "Barsovia, S. C." contra la resolución sancionadora dictada por el Ayuntamiento de Málaga en fecha 17 de abril de 2001 y la resolución de 31 de mayo de este último año por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquélla.

SEGUNDO.- Se basa, para fundamentar su recurso, la apelante, en primer término, en la indebida aplicación en la Sentencia del Instancia del artículo 63. 3 de la LRJAP y PAC.

Mantiene la apelante que se ha producido la caducidad del procedimiento, pues la resolución de inicio del expediente sancionador es de fecha 7 de noviembre de 2000 y no se notificó a la entidad actora hasta el 9 de febrero de 2001, lo que habría dado lugar a la caducidad del recurso, en aplicación del artículo 6. 2 del R. D. 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora conforme al cual, transcurridos dos meses desde la fecha en que se inició el procedimiento sin haberse practicado la notificación de éste al imputado, se procederá al archivo de las actuaciones, notificándoselo al imputado, sin perjuicio de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir.

Considera también la recurrente que yerra el Juzgado cuando pretende aplicar el artículo 63.3 de la Ley 30/1992 referido a actos anulables, pues en todo caso se estaría ante un acto que vulnera frontalmente el procedimiento establecido y además vulnera lo fijado en normas de rango legal y reglamentario, con lo cual sería un acto nulo de pleno derecho.

A este respecto consta en el expediente administrativo del recurso que en fecha 7 de noviembre de 2000 se dictó Resolución por la Teniente de Alcalde Delegada del Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Málaga disponiendo en primer término la incoación de Expediente Sancionador 45/2000 a Barsovia, S.C. como presunta responsable de los siguientes hechos: "Inexistencia de un limitador acústico que cumpla las características del Reglamento de la Calidad del Aire en el aparato de reproducción sonora instalado en el Bar "Salsa", sito en C/ Menéndez Núñez número 3, incumpliendo con ello el requerimiento que mediante sendos apercibimientos de 27-3-2000 y 31-5-2000 le fueron notificados al interesado el 14-4-2000 y el 12-6-2000, respectivamente, para que en el plazo de 15 días procediera a su instalación, según consta en informe técnico de 17-10-2000 emitido por el Negociado de Control de la Contaminación, conforme al cual en la visita de inspección girada el día siete de igual mes, se pudo comprobar que no se ha instalado el limitador acústico que le fue requerido en el equipo de reproducción sonora."

En fecha 1 diciembre 2000 se intentó infructuosamente la notificación de aquélla, pareciendo haberse rechazado la notificación a 9 de febrero 2001, fecha no muy clara en el expediente, pero sí reconocida por la destinataria, que, sin embargo, en su escrito del 9 de marzo de 2001, de alegaciones, fija como fecha de recepción la del 27 de febrero de ese año.

Con independencia de la disparidad entre estas dos últimas fechas lo cierto es que la notificación en una u otra de la resolución de incoación del procedimiento sancionador se hallaría fuera del plazo legal de dos meses impuesta por el artículo 6.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto que ya ha sido aludido.

Sin embargo el Juzgado a quo pese a no negar la extemporaneidad de la anterior notificación aplica la doctrina sentada por la Sentencia de 24 de abril de 1999, del Tribunal Supremo , dictada en interés de ley que declaró que el artículo 63.3 de la Ley 30/1992 no implica la nulidad del acto de imposición de una sanción administrativa fuera del plazo previsto para la tramitación del expediente sancionador, añadiendo que tal doctrina es aplicable al transcurso del plazo para la notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador.

En base a las anteriores consideraciones la Magistrada a quo rechaza la estimación de la alegación de caducidad.

Aún siendo rigurosamente exacta la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 abril de 1999 , dictada en el recurso de casación en interés de ley, este criterio no puede ser mantenido pues no es ya que el Tribunal Supremo haya venido sosteniendo la doctrina contraria a la expuesta, y en favor de la caducidad de los procedimientos sancionadores o rechazándola por motivos diferentes, conforme a la legislación expuesta (STS de 12 de mayo de 1999; 17 de septiembre de 1999; 4 de julio de 2000; 7 de junio de 2000; 22 de marzo de 2001; 7 de noviembre 2001; 13 de marzo 2003 y, en fin, la de 22 de noviembre 2004, Sección 5ª ); sino que después de aquella sentencia se han dictado otras, también en recurso de casación en interés de la Ley, en las que si bien no se hace referencia a aquella primera sentencia ni a la doctrina en ella sentada, sí ponen de manifiesto una clara interpretación favorable a la declaración de caducidad de los procedimientos sancionadores, conforme a los preceptos antes citados, sin mayor limitación en cuanto su eficacia directa para decretar el archivo del Procedimiento Administrativo Sancionador y, en fase procesal, la estimación del recurso.

En ese sentido cabe citar la STS de 17 de noviembre 2003 en cuanto declara, como doctrina legal, que el intento de las notificaciones, conforme a lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, evita que se produzca una declaración de caducidad, admitiendo tácitamente dicha declaración, en otro caso; la STS de 17 de septiembre 2003 que funda el rechazo del recurso con base a la caducidad del procedimiento conforme al actual artículo 44 antes citado; y, finalmente, la STS de 11 de junio 2003 , en cuanto declara como doctrina legal, que la caducidad no impide a la Administración la reapertura del procedimiento sancionador y, obviamente, consagrando la necesaria declaración de caducidad del procedimiento y ha caducado en sentencia, con estimación del recurso.

La potestad sancionadora, al ser una de las más enérgicas de la Administración, en la medida, en que restringe y limita los derechos y bienes de los administrados, requiere dos principios fundamentales, a saber, el principio de legalidad material, exige que las conductas ilícitas y sus sanciones estén predeterminadas en la norma y el principio de legalidad formal, por el que la Administración se encuentra sometida a normas procedimentales de ineludible observancia, de modo que para sancionar al responsable de un hecho que constituye infracción debe ajustarse al procedimiento legalmente establecido.

Especialmente interesante a los efectos que tratamos es la Sentencia del Alto Tribunal antes citada 17 de noviembre de 2003 que fija la siguiente doctrina legal: "Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea al artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59. 1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado.

De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58. 4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legal admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.

En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente.".

De igual manera el artículo 58 apartado 4 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , por lo que se refiere a la notificación de los actos administrativos expresa con toda claridad que "... a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".

De esta forma según la Sentencia citada "cuando el precepto legal habla de "intento de notificación" es evidente que se refiere a una notificación no culminada, so pena de tergiversar el sentido natural de los términos, en contra de lo que prevé el artículo 3. 1 del Código Civil . Un intento de notificación que, si está debidamente acreditado, será suficiente para entender finalizador procedimiento administrativo a los efectos de verificar si tal finalización se ha producido en el plazo máximo que la ley atribuya ha dicho procedimiento.

No puede hacerse equivaler tal expresión a una notificación ya culminada y plenamente eficaz, pues en tal caso el inciso en cuestión sería rigurosamente inútil.

Si el inciso tiene un contenido normativo propio (los efectos mencionados del intento de notificación) es sólo y en tanto se considere el intento de notificación como algo distinto de la culminación de cualquier modalidad de notificación admitida por la Ley.

En efecto, es claro y no precisaría ningún inciso legal expreso para decirlo que una notificación culminada y efectuada por cualquiera de los procedimientos previstos en la Ley cumple la finalidad señalada, ya que surte todos los efectos legales y, entre ellos, el de determinar el fin del procedimiento.".

En el presente supuesto existe un intento de notificación a la mercantil Barsovia S.C., Bar Salsa, C/ Menéndez Núñez, nº 3 de esta Capital, domicilio al que se han efectuado otros notificaciones, y esa notificación intentada sin efecto y caducada en lista dentro del plazo legal de notificación y obrante al expediente administrativo, entiende la Sala es perfectamente válida a los efectos de constituir el "intento de notificación" debidamente acreditado a que se refiere el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , razón por la cual el primer motivo de apelación no puede ser atendido.

TERCERO.- En segundo lugar se alega por la apelante error en aplicación de la norma, indebida aplicación de jurisprudencia similar y error en la valoración de la prueba negando la obligación formal del recurrente a instalar el limitador acústico.

Continúa manifestando que: "la Ordenanza frente a la Contaminación por Ruidos, Vibraciones y otras formas de Energía publicada en el BOP de 25 de noviembre de 1999, contiene el Capítulo IV referido a los sistemas de control permanente de ruido en establecimientos: limitadores acústicos. Según la dicción del artículo 43 , establece que es aplicable a los establecimientos de pública concurrencia, dotados de aparatos reproductores de sonido. El empleo de limitadores acústicos debe entenderse como una medida complementaria, que no exime del cumplimiento de las demás medidas exigibles, como es el caso de la insonorización del local. Deberán contar con limitadores acústicos todos los establecimientos de nueva creación, así como las modificaciones y ampliaciones de los ya existentes perteneciente a los grupos 1 a) y 1 b) (pubs) del artículo 22 de esta Ordenanza que tengan equipos de reproducción sonora. Abundamos en este momento sobre lo manifestado en cuanto a la disposición final de esta Ordenanza y su aplicación y retroactividad.

Ha quedado acreditado que no se trata de un establecimiento nuevo ni se ha procedido a una modificación o ampliación del mismo, con lo cual la dicción del artículo 43 no le afecta.".

Y entiende que por la demandada se busca una cobertura jurídica a su sanción complementando la redacción dada en su Ordenanza "el recogida en la Disposición Transitoria Primera del Reglamento de Calidad del Aire de aprobado por Decreto 74/96 de 20 de febrero , pues interpreta que está obligado a su instalación en el plazo máximo de cuatro años desde la entrada en vigor de esta norma, siendo lo cierto que lo expresado en dicha norma es que "Las actividades que se encuentren en proyecto o el montaje a la entrada en vigor del Reglamento de Calidad del Hay de deberán ajustarse a los niveles de emisión de ruidos previstos en el mismo. Las actividades en funcionamiento deberán adaptarse en el plazo de cuatro años a dichos niveles de emisión, adoptando en ese plazo las medidas que lo posibiliten.".

Concluye que una medida que lo posibilite no tiene por qué ser sólo y exclusivamente un limitador acústico. En su opinión puede ser cualquiera porque la ley no distingue. "Si bien este limitador acústico es exigido legalmente en los locales de nueva creación y en la modificación y ampliación de los existentes (artículo 43. 2 de la Ordenanza), en ningún momento se dice que sea exigible en locales anteriores y no modificados ni ampliados como es el caso".

Además expresa que según la Ordenanza, artículo 22. 1 , es necesario adoptar una medida como el limitador acústico si existe una emisión global superior a los 96 dBA, luego supone que para exigirles la medida complementaria tendría que haberse acreditado que se ha excedido el nivel de emisión, y eso no se ha acreditado.

En resumen, insiste, no se puede sancionar a la actora por no adoptar una medida limitadora de sus derechos sin que exista una constancia fehaciente de incumplimiento de la legalidad vigente y, hacerlo sería equivalente a vulnerar la normativa vigente.

A esto responde la apelada indicando que "El artículo 43 de la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente no hace más que reproducir las prevenciones del Decreto de la Comunidad Autónoma Andaluza 74/1996 de 20 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de la Calidad de Aire, concretamente el artículo 28 apartado cuatro que literalmente señala: "4. En aquellos locales descritos en los apartados 2.b) y 2.c), en los que los niveles de emisión musical puedan ser manipulados por los usuarios, se instalará un equipo limitador-controlador que permita asegurar, de forma permanente, que bajo ninguna circunstancia las emisiones del equipo musical superen los límites admisibles de nivel sonoro en el interior de las edificaciones adyacentes, definidos en el artículo 23 de este Reglamento .

Los limitadores-controladores deberán intervenir en la totalidad de la cadena de sonido, de forma espectral, al objeto de poder utilizar el máximo nivel sonoro emisor en el aislamiento acústico que el local le permita.

Los limitadores-controladores deben disponer de los dispositivos necesarios que les permita hacerlos operativos, para lo cual deberán disponer al menos de las siguientes funciones:

- Sistemas de calibración interno que permita detectar posibles manipulaciones del equipo de emisión sonora.

- Registro sonográfico o de almacenamiento de los niveles sonoros habidos en el local emisor, para cada una de las sesiones, con períodos de almacenamiento de al menos un mes.

- Sistema de precintado que impidan posibles manipulaciones posteriores, y si estas fuesen realizadas, queden almacenadas en una memoria interna del equipo.

- Almacenamiento de los registros sonográficos, así como de las calibraciones periódicas y del sistema de precintado, a través de soporte físico estable, de tal forma que no se vea afectado por falta de tensión, por lo que deberá estar dotado de los necesarios elementos de seguridad, como baterías, acumuladores, etcétera.

- Sistema de inspección que permita a los servicios técnicos municipales una adquisición de los datos almacenados a fin de que éstos puedan ser trasladados a los servicios de inspección para su análisis y evaluación, permitiendo asimismo la impresión de los mismos."

Reglamento de desarrollo de la Ley 7/1994 de Protección Ambiental, que a su vez es desarrollado por la Orden de la Consejería De Medio Ambiente de 3 de septiembre de 1998 que aprueba el modelo tipo de Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra los ruidos y vibraciones.".

Así como que "el Decreto 74/1996 establece en su Disposición Transitoria Primera que "Las actividades en funcionamiento deberán adaptarse en el plazo de cuatro años, a dichos niveles de emisión, adoptando en ese plazo las medidas que los posibiliten", siendo una de las medidas que posibilitan la adaptación de los niveles de emisión de ruidos, el equipo limitador controlador de volumen de los equipos sonoros. Los cuatro años cumplieron en fecha ocho de marzo del año 2000. Es decir, con anterioridad a la fecha de incoación del expediente sancionador. Adaptación que la recurrente no ha cumplido, aun siéndole directamente de aplicación tal exigencia. Por lo tanto no existe la retroactividad desfavorable alegada de contrario, si no dejación y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.".

Se trae por la Juzgadora a quo a colación la Sentencia de esta Sala de uno de diciembre de 1999 que recogió un supuesto semejante en cuanto a la aplicabilidad de las medidas correctoras establecidas con posterioridad al inicio de las actividades de impacto ambiental. Y realmente parece pertinente la cita a juicio de la Sala, porque como indica también la Sentencia apelada "no se trata de una aplicación retroactiva de la norma sino de la necesaria adaptación a las sucesivas normas de protección de calidad del aire, fruto de la continua evolución de éstas en aras de una mayor y más amplia garantía de calidad".

La Sala considera que el artículo 43 de la Ordenanza Municipal que reproduce las prevenciones del Decreto Autonómico 74/1996, de 20 de febrero , obliga a la instalación de limitadores en los locales a que se refiere, y es obligación según la Disposición Transitoria Primera del mismo Decreto obliga, en un plazo de cuatro años, a las actividades en funcionamiento a adaptarse a los niveles de emisión adoptando en ese plazo las medidas que lo posibiliten. Y qué duda cabe que entre esas medidas destaca la de los equipos limitadores-controladores, siendo su instalación obligatoria a los fines previstos y para las actividades a que la normativa sectorial se refiere.

Como indica la Sentencia apelada la actora no cuestionó el incumplimiento de la adopción de las medidas correctivas exigidas de forma reiterada por el Ayuntamiento, simplemente afirma que no es la única medida aplicable para el control de la emisión de ruido.

Sin embargo hemos visto cómo la medida cuestionada deviene obligatoria en el artículo 43 de la Ordenanza y en el artículo 28. 4 del Decreto de la Comunidad Andaluza 74/1996, de 20 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de la Calidad del Aire, razón que, unida a las anteriores, avalan la actuación sancionadora de la Administración Local, sin que se entienda que exista una aplicación retroactiva no permitida por la norma.

La competencia municipal le viene otorgada al Ayuntamiento por la cláusula de autonomía que recogen los artículos 137 y 140 de la CE , a la que debe añadirse las competencias legales que le atribuye la Ley del Bases de Régimen Local art. 2. 1 , "para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las Entidades Locales, la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas reguladoras de los distintos sectores de la acción pública, deberá asegurar a los Municipios... su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características del actividad pública de que se trate". En ejecución de estas competencias las Corporaciones Locales pueden ejercerlas con sujeción al ordenamiento jurídico y desarrollarlas reglamentariamente, con el límite de no contradecir la legislación de rango superior, sin que pueda obviarse que se trata de una competencia no original, sino derivada.

La atribución competencial del Ayuntamiento respecto de la materia medioambiental es la relativa al control de la sujeción de las instalaciones a las medidas establecidas en la normativa estatal o Autonómica.

En este supuesto la ha ejercido y entendemos que de acuerdo con la normativa autonómica, en concreto el D. 74/1996, de 20 de febrero por el que se aprueba el Reglamento en vigor de la Calidad del Aire.

CUARTO .- La desestimación del Recurso conlleva la imposición de las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 139.2 de la L.J.C.A ..

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso de Apelación con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Dos de Málaga para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-