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Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1079/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5262/2021 de 21 de Julio de 2021
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Tiempo de lectura: 37 min
Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MURILLO DE LA CUEVA, PABLO MARIA LUCAS
Nº de sentencia: 1079/2021
Núm. Cendoj: 28079130042021100281
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3103
Núm. Roj: STS 3103:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 21/07/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5262/2021
Ratificación de medidas sanitarias
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 20/07/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Transcrito por: MTP
Nota:
R. CASACION núm.: 5262/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Luis María Díez-Picazo Giménez
Dª. María del Pilar Teso Gamella
D. José Luis Requero Ibáñez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 21 de julio de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 5262/2021, interpuesto por la Junta de Andalucía, representada y defendida por la Letrada de dicha Junta, contra el auto n.º 361/2021, de 9 de julio, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada, en el procedimiento n.º 1341/2021, que denegó la ratificación de la medida sanitaria contenida en la Orden de 7 de julio de 2021 de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, por la que se confina al municipio de Peal de Becerro de la provincia de Jaén por razones de salud pública para la contención del Covid-19.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
Antecedentes
'1.- No ratificar la Orden de 7 de julio de 2021 de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, por la que se solicita confinar al municipio de Peal de Becerro de la provincia de Jaén.
2.- No hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales'.
Además, añadió, infringe la jurisprudencia sentada, entre otras, en las sentencias n.º 719/2021, de 24 de mayo, y n.º 875/2021, de 17 de junio.
Señaló que la cuestión que presenta interés casacional y que requiere de un pronunciamiento de este Tribunal es la siguiente:
'Si para la adopción por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuanto autoridad sanitaria, de medidas sanitarias de cierre perimetral de municipios ubicados dentro de su territorio, adoptadas con carácter general respecto de la población de ese municipio (limitadas temporal y territorialmente y justificadas por los datos epidemiológicos existentes en el territorio en cuestión), pero no vinculadas específicamente a los viajeros que entran o salen de nuestro país procedentes de otros países de la Unión Europea y al momento en que se produce tal entrada, es exigible el cumplimiento de las previsiones contenidas en el reciente Reglamento (UE) 2021/953 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2021.
Más concretamente y como consecuencia de lo anterior, si es necesario dar cuenta a la Comisión y a los demás Estados miembros de la medida adoptada'.
Y suplicó a la Sala su estimación y, consiguientemente, que case y revoque el auto recurrido, ratificando la medida sanitaria objeto de este procedimiento.
'casando y anulando el auto de 9 de julio de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo --Sede de Granada-- del TSJA, dictado en actuaciones nº. 1341/2021 y, por consiguiente, procediendo a fijar la jurisprudencia que resulte de los términos de este escrito y con arreglo a dicha doctrina se ratifique la Orden, de 7 de julio de 2021, de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, por la que se confinaría --durante siete días naturales-- el municipio de Peal de Becerro (Jaén) por razones de salud pública para la contención de la COVID-19'.
Fundamentos
El 8 de julio de 2021 el Servicio Jurídico de la Junta de Andalucía solicitó a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla con sede en Granada la ratificación de la Orden de su Consejería de Salud y Familias de 7 de julio de 2021 por la que se confina el municipio de Peal de Becerro de la provincia de Jaén por razones de salud pública para la contención del Covid-19.
La Orden en cuestión dispone en su artículo primero el confinamiento del indicado municipio por siete días naturales a contar desde la ratificación judicial.
Su artículo segundo contempla los siguientes desplazamientos permitidos siempre que se justifiquen las razones: a) asistencia a centros y servicios sanitarios; b) cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales; c) asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil; d) retorno al lugar de residencia familiar o habitual; e) asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables; f) desplazamiento a entidades financieras o de seguros o estaciones de repostaje en territorios limítrofes; g) actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales; h) renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables; i) realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables; j) por causa de fuerza mayor o situación de necesidad; y k) cualquier otra actividad de análoga naturaleza debidamente acreditada.
Y su artículo tercero excluye de las restricciones la circulación en tránsito por el municipio, pero no las estancias o paradas, salvo que obedezcan a alguno de los anteriores motivos.
La Orden se remite a las determinaciones del Comité Territorial de Alto Impacto de la provincia de Jaén, adoptadas en su reunión de 7 de julio de 2021, a cuya propuesta unánime de cierre perimetral de Peal de Becerro se refiere el preámbulo.
El informe de dicho Comité, que acompaña a la Orden y a la solicitud de ratificación judicial, recuerda que permanece la situación de crisis sanitaria declarada por la Organización Mundial de la Salud y que es necesaria la restricción de la movilidad entre poblaciones, recomendada epidemiológicamente para evitar la diseminación del virus desde zonas de alta incidencia a zonas de baja incidencia. Indica también que el Consejo de Alertas de Salud Pública de Alto Impacto, constituido al amparo del Decreto-Ley 22/2020, de 1 de septiembre, decidió, atendiendo a la evaluación epidemiológica actual de Andalucía y al porcentaje de vacunación alcanzado, 'que los cierres perimetrales se produzcan cuando se superan los 1.000 casos de incidencia acumulada por cada 100.000 habitantes en 14 días, siempre que el municipio tenga una población superior a 5.000 habitantes'.
Recoge luego los antecedentes epidemiológicos de Peal de Becerro y dice que hasta el 17 de junio tenía una tasa inferior a la de su distrito pero que desde entonces los contagios pasaron a 250 el 23 de junio, a casi 500 el 27 de junio, siendo creciente la tendencia y, en concreto, resalta que en el conjunto de los catorce días anteriores a la emisión del informe la incidencia era de 1.793,9 casos por 100.000 habitantes y de 1.221,4 en los últimos siete días. Y que la incidencia provincial estaba situada en 215 casos por 100.000 habitantes en los catorce días previos y en 114,67 en los siete días anteriores. Asimismo, apunta que la tasa correspondiente a los municipios vecinos es mucho más baja: siempre en los catorce días precedentes y por cada 100.000 habitantes era de 136 en Cazorla; de 96,2 en Quesada; de 42,3 en Pozo Alcón, de 49,5 en Castril y de 108,5 en Cortes de Baza.
De nuevo sobre Peal de Becerro dice que la tendencia sigue al alza desde el 28 de junio y que se han identificado 5 brotes y que los afectados son en su mayoría jóvenes. Igualmente, destaca el alto porcentaje de asintomáticos (61,7%) al cual atribuye que no se observen las cuarentenas y se hagan desplazamientos entre localidades con el riesgo de transmisión de la enfermedad a lugares en los que la incidencia es menor.
El Ministerio Fiscal informó a favor de la ratificación, pues consideró la medida de confinamiento perimetral proporcionada 'siempre y cuando estas situaciones no se prorroguen o prolonguen en plazos más extensos, teniendo en cuenta los datos epidemiológicos obtenidos y el riesgo de transmisión social que sufre el municipio'. Se fija para ello en que no se impide la circulación en los supuestos del artículo segundo de la Orden, en que la realidad objetiva es la de la existencia de un riesgo transmisible y la duración mínima de la medida. Todo ello --señala-- merma los efectos negativos del confinamiento y lleva al menor sacrificio posible.
El auto 361/2021, de 9 de julio, deniega la ratificación de la Orden de 7 de julio de 2021 pues, según dice, no reúne los requisitos sentados por las sentencias de esta Sala n.º 719, 792 y 875/2021.
Así, dice que es contraria a los principios de motivación, proporcionalidad, necesidad e idoneidad. En particular, reprocha al informe en que descansa la Orden que sus tres primeras páginas sean idénticas a las de los informes aportados en solicitudes anteriores respecto de otros municipios. Observa que, aproximadamente el 75% del mismo es igual al de los informes precedentes y que sólo dedica seis líneas que reiteran el alto porcentaje de casos en Peal de Becerro y señala la novedad respecto de informes anteriores de consignar la incidencia en otros municipios. Después, observa que, valorado conforme a las reglas de la sana crítica, 'es palmaria la falta de motivación en relación con la intensidad de la medida pretendida'. La aportada no la juzga válida pues 'el único dato que se aporta es el relativo a la incidencia acumulada a 7 y 14 días, sin que se sepa por qué se utiliza ese solo dato, pero sin tener en cuenta otros relevantes como la tasa de mortalidad, la ocupación hospitalaria o la situación de las Unidades de Cuidados Intensivos (UCI)'. Así, pues, a la vista del 'brevísimo informe', concluye que la Administración no ha cumplido con la carga que le corresponde.
Tampoco ha explicado, prosigue el auto, la necesidad del confinamiento ni indicado si cabían otras formas de reducir los contagios menos agresivas. Recuerda, al respecto, que en municipios que no estuvieron confinados, como Bailén y Montefrío, la incidencia bajó rápidamente y que no se ha explicado por qué no puede suceder lo mismo en Peal de Becerro. Además, subraya que los municipios sevillanos en los que sí se aplicó el confinamiento no redujeron la incidencia acumulada con más rapidez y cita al respecto el de La Campana. Añade, a continuación, que, siendo 5.240 los habitantes de Peal de Becerro, se desconoce cuál puede ser su población flotante y que se desconoce también si los contagiados están o no empadronados o si estaban de paso.
Por último y, a mayor abundamiento, el auto dice que procede denegar la ratificación en aplicación del Derecho de la Unión Europea. Se refiere a la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021, al cual tiene por contraria la Orden de 7 de julio de 2021. Señala el auto que esta disposición deja claro que 'tras la entrada en vigor del conocido como 'pasaporte covid' las autoridades sanitarias pueden adoptar medidas restrictivas de la libertad de circulación y residencia a que se refiere el artículo 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea', pero que 'no es conforme a Derecho hacer tabla rasa de todos los ciudadanos sin tener en cuenta a aquellos que ya están inmunizados'. Aquí recoge de los considerandos del Reglamento que las personas vacunadas 'parecen tener un riesgo reducido de infectar a otras' y que las restricciones que sean necesarias 'podrían no aplicarse, en particular, a las personas vacunadas'.
Además, se fija en que el artículo 11.1 sienta la regla general de que a quienes dispongan del 'pasaporte covid' no se les restrinja la libertad de circulación. La imposición de excepciones a esta regla, sigue diciendo, requiere conforme al artículo 11.2, la carga adicional de informar a la Comisión Europea y a los demás Estados miembros cuarenta y ocho horas antes de imponer las restricciones. Y no consta, dice el auto, tal comunicación ni a la Comisión ni al Ministerio de Sanidad. Tampoco ha razonado la Orden, precisa el auto, la concurrencia de alguna de las circunstancias que, según al artículo 11.2 del Reglamento, justificaría las restricciones a las personas vacunadas. Esto vuelve a poner de manifiesto, concluye el auto, la falta de motivación que le aqueja.
Se ocupa, en primer lugar, de identificar y justificar el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que presenta su recurso. A la vista de nuestras sentencias precedentes y, en especial, de la n.º 719/2021, dice que el auto de la Sala de Granada ha efectuado el necesario juicio de proporcionalidad con argumentos que se apartan de los criterios que hemos sentado. Aquí llama la atención sobre que la denegación de la ratificación se ha debido a que, para la Sala de Granada, el informe técnico carece de datos que 'considera precisos y que son distintos de otros datos que en anteriores resoluciones ha venido exigiendo la misma Sala y que sí se contienen en el informe aportado'. También destaca que el objeto del Reglamento (UE) 2021/953, de 14 de junio, es ajeno a las medidas sanitarias que nos ocupan y, aunque el auto acude a él a mayor abundamiento, entiende la recurrente que, pese a ello, constituye un argumento de carácter principal.
Por eso, concreta la cuestión de interés casacional en establecer:
'Si para la adopción por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuanto autoridad sanitaria, de medidas sanitarias de cierre perimetral de municipios ubicados dentro de su territorio, adoptadas con carácter general respecto de la población de ese municipio (limitadas temporal y territorialmente y justificadas por los datos epidemiológicos existentes en el territorio en cuestión), pero no vinculadas específicamente a los viajeros que entran o salen de nuestro país procedentes de otros países de la Unión Europea y al momento en que se produce tal entrada, es exigible el cumplimiento de las previsiones contenidas en el reciente Reglamento (UE) 2021/953 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2021.
Más concretamente y como consecuencia de lo anterior, si es necesario dar cuenta a la Comisión y a los demás Estados miembros de la medida adoptada'.
En particular, nos dice la recurrente, concurren los supuestos previstos en los apartados 2 a), 2 b), 2 c), 3 a) y 3 b) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción.
El escrito de interposición considera infringidos los siguientes preceptos: los artículos 43 de la Constitución y 55.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía; los artículos 1 y 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, y los artículos 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, 27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública; y, por indebida aplicación, el Reglamento (UE) 2021/953, ya que su objeto es ajeno a la medida sanitaria sometida a ratificación judicial y resultan particularmente infringidos sus artículos 1 y 11, pues el primero debió ser tenido en cuenta por el auto y segundo fue expresa e indebidamente considerado por éste.
Tiene, además, por infringida la jurisprudencia recogida en nuestras sentencias n.º 719/2021 y 875/2021, pues el auto no ha tenido en cuenta que la Administración ha cumplido la carga de acreditar la necesidad del confinamiento pretendido.
Las pretensiones que hace valer son la revocación del auto impugnado y la ratificación de la medida de confinamiento del municipio de Peal de Becerro.
Al fundamentarlas, insiste en que el Reglamento (UE) 2021/953 tiene un objeto y ámbito de aplicación ajenos a lo que se discute en este procedimiento, tal como resulta de su artículo 1. Se dirige --dice-- a establecer un marco común para la validez y uso de los certificados de vacunación, prueba diagnóstica y de recuperación en la Unión Europea, especialmente en los viajes turísticos y en los que tienen lugar entre los países que la integran. Por eso, las restricciones y limitaciones que menciona son las relativas a las entradas y salidas de los Estados y alude a la eliminación paulatina de las restricciones, pero no a las limitaciones de carácter más general que no guardan relación con los movimientos entre países de la Unión Europea. Así, observa, resulta del considerando 9 y también del artículo 11, pues se refieren siempre a viajes. Por lo demás, observa que, ni siquiera dentro de su objeto específico el Reglamento conlleva sin más la eliminación de las restricciones, la competencia sobre las cuales es de las autoridades sanitarias internas. Aquí cita el considerando 12 y reproduce el artículo 11 para confirmarlo.
Seguidamente, dice que la habilitación para acordar la medida se halla en los artículos 43 de la Constitución y 55.2 del Estatuto de Autonomía y en los preceptos de las Leyes estatales sobre sanidad que considera infringidos y hemos indicado antes. Sobre ellos no se extiende porque entiende que es clara la jurisprudencia al respecto. Sí reitera que no hay contradicción entre la Orden y el Derecho de la Unión Europea y sostiene que la solicitud de ratificación cumple los requisitos de necesidad e idoneidad para lo que se remite a la misma no sin apuntar que:
'es notoria la existencia de una enfermedad transmisible y grave (COVID-19); se ha acreditado mediante informe de Evaluación Específica de Riesgo para Covid-19 y Acta del Comité Territorial de Alertas de Salud Pública de Alto Impacto en la Provincia de Jaén unos datos elevados de contagio dicha enfermedad, que pone en peligro la salud y la vida de las personas; se ha justificado con fundamento en ese informe técnico que es imprescindible limitar la libre circulación por ser la medida más idónea para impedir la mayor transmisión de la enfermedad; la limitación no es absoluta porque permite ciertos desplazamientos y no somete a restricción la circulación en tránsito; se ha determinado en función de los datos técnicos constatados la extensión subjetiva y territorial de la limitación, el municipio de Peal de Becerro; y se ha fijado el tiempo indispensable durante el que hay que mantener la medida sanitaria, ascendente a siete días tras la ratificación de la misma.
En concreto, en cuanto a la necesidad de la medida de confinamiento frente a otras, el informe técnico aportado refiere la necesidad de ese confinamiento y ofrece los datos epidemiológicos que lo justifican, haciendo referencia a la insuficiencia de una cuarentena de los contagiados y los problemas, además, que supone el seguimiento efectivo de esa cuarentena al existir un importante porcentaje de asintomáticos'.
Luego, responde al reproche del auto sobre el carácter estereotipado del informe técnico. Para ello, indica que consta de 5 páginas, de las que las dos primeras contextualizan la medida y exponen los criterios epidemiológicos utilizados para evaluar el riesgo en municipios de más de 5.000 habitantes. Por tanto, motiva la necesidad de adoptar la medida y destaca que los criterios seguidos valen para todos los municipios que superan esa población. Añade que, a partir de la tercera página el informe ofrece los datos específicos de Peal de Becerro y los compara con los de los municipios circundantes, tal como venía exigiendo la Sala de Granada, y resalta que, también siguiendo lo requerido por ésta, se ha tomado en consideración el porcentaje de población vacunada cuyo bajo nivel contribuye a justificar la medida al igual que concurre a ello la insuficiencia de las medidas de aislamiento y control sobre los casos positivos y sus contactos y el alto número de asintomáticos.
Por lo que hace a la falta de mención de la tasa de mortalidad y de la situación hospitalaria, afirma que no implica carencia de motivación sin perjuicio de que esos datos se pueden consultar en la web del Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía, a la que la Sala de Granada ha acudido en otras ocasiones. Y, respecto a la población flotante, considera una mera hipótesis del tribunal que en Peal de Becerro aumente en verano de manera tan considerable que altere los datos de incidencia apreciados. En cuanto al descenso de los contagios en municipios no confinados a que alude el auto, entiende que tampoco implica falta de motivación y recuerda que el comportamiento de la transmisión es variable y no puede trasladarse lo sucedido en un municipio a otro, pues lo objetivo son los datos epidemiológicos apreciados y su tendencia en el municipio en cuestión.
Precisa, en primer lugar, que el Reglamento (UE) 2021/953, tras proscribir la imposición de restricciones a la libre circulación adicionales, asume que puedan acordarse de ser necesarias y proporcionadas a los efectos de salvaguardar la salud pública en respuesta a la pandemia de COVID-19 dentro del respeto a la competencia de los Estados miembros para imponerlas.
Seguidamente, ya sobre la justificación de la medida instada por la Junta de Andalucía, dice que es razonable tener en cuenta la tasa de incidencia acumulada, si bien la Administración ha de razonar también la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida que propone y la inexistencia de otras alternativas. A este respecto, se fija en que la Sala de Granada no hace particular apreciación de los datos ofrecidos por el informe técnico aunque destaque la ausencia de otros y señala que, tratándose ahora de una verificación
No atribuye, por otra parte, una significación contraria a la coincidencia de buena parte del informe técnico con otros anteriores. Al contrario, ve lógico que responda a un patrón común. Tampoco ve que sean alternativa a la medida cuya ratificación quiere la Junta de Andalucía otras de menor impacto por la alta presencia de asintomáticos. Por todo ello, considera justificada la solicitud.
Termina su escrito el Ministerio Fiscal afirmando que no media contradicción entre el Reglamento europeo y el cierre perimetral de un concreto término municipal, respecto de lo cual subraya que la Orden de 7 de julio de 2021, en tanto no excluye a las personas titulares de los certificados a que se refiere esa disposición.
A) Sobre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
De la exposición hecha hasta ahora se desprende con claridad que no hay discusión sobre el marco normativo aplicable, ni sobre los criterios que han de observarse para su aplicación. La solicitud y el auto impugnado se remiten sobre ello, en especial al artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 y a los artículos 26 de la Ley 14/1986 y 27.2 y 54 de la Ley 33/2011, así como a nuestras sentencias n.º 719, n.º 792 y n.º 875/2021. Por tanto, no vamos a reiterar lo que dicen unos y otras.
Sí es cierto que la Sala de Granada, además de las razones que da para considerar incumplidas las exigencias de motivación que ha de observar la Administración cuando pide la ratificación judicial de limitaciones puntuales de derechos fundamentales por razones urgentes de salud pública, acude al Reglamento (UE) 2021/953 para corroborar su apreciación de falta de motivación y añadir a ese defecto el de falta de comunicación a la Comisión Europea y al Ministerio de Sanidad y reprochar a la Orden de 7 de julio de 2021 y la infracción del Derecho de la Unión Europea. Esta novedad lleva al escrito de interposición a poner el acento en ella a fin de justificar el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del recurso.
Pues bien, lo primero que hemos de decir es que advertimos ese interés, no sólo porque, por razones evidentes no nos hemos pronunciado sobre el alcance del mencionado Reglamento en los procedimientos de la naturaleza del que nos ocupa, sino porque aun sin la presencia de ese elemento, están en juego derechos fundamentales de una pluralidad de personas: los que pueden verse limitados por la medida si se llegara a ratificar y, también, el derecho a la protección de la salud e, incluso, el propio derecho a la vida que se verán afectados, si bien de distinto modo, tanto si se ratifica la Orden, como si no. Por tanto, el control ejercido por la Sala competente, en este caso la de Granada, comporta ese interés y determina que no haya obstáculos a la admisibilidad del recurso de casación.
B) Sobre el Reglamento (UE) 2021/953.
Despejado ese extremo y aunque el auto acude a él en último lugar y --dice-- a mayor abundamiento, en realidad, en tanto afirma que la Orden es contraria al Derecho de la Unión Europea, en particular a este Reglamento (UE) 2021/953, establece una causa adicional que impide la ratificación de la Orden. Por tanto, es menester precisar ya si este Reglamento determina de algún modo la suerte de la pretensión de la Junta de Andalucía.
A nuestro juicio, la respuesta ha de ser negativa.
El objeto principal del Reglamento es el que identifica su artículo 1: establecer un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19 para facilitar la libre circulación de sus titulares durante la pandemia y contribuir a la supresión gradual de las restricciones establecidas por los Estados miembros. Finalidad ésta que no se agota en facilitar la libertad de circulación en sentido estricto, ya que estos documentos pueden ser requeridos para fines conexos, tal como está sucediendo ya.
A tal efecto, el Reglamento establece las definiciones necesarias (artículo 2) y sienta las reglas relativas al Certificado COVID digital de la UE (artículo 3), al marco de confianza para el mismo (artículo 4), al Certificado de vacunación (artículo 5), al Certificado de prueba diagnóstica (artículo 6), al Certificado de recuperación (artículo 7), a los Certificados COVID-19 y otros documentos expedidos por un tercer país (artículo 8), a las especificaciones técnicas (artículo 9), a la protección de datos personales (artículo 10), a las restricciones a la libre circulación y al intercambio de información (artículo 11). A estas prescripciones, añade las correspondientes al ejercicio por la Comisión de la delegación que se le concede (artículo 12), al procedimiento de urgencia (artículo 13), al procedimiento de comité (artículo 14), al período de introducción progresiva (artículo 15) y a la entrada en vigor el 1 de julio de 2021 y al período de vigencia: hasta el 30 de junio de 2022 (artículo 17).
Y su artículo 11 dice así:
'Artículo 11
1. Sin perjuicio de la competencia de los Estados miembros para imponer restricciones por motivos de salud pública, cuando los Estados miembros acepten certificados de vacunación, certificados de prueba diagnóstica que indiquen un resultado negativo o certificados de recuperación, se abstendrán de imponer restricciones a la libre circulación adicionales, como pruebas adicionales para la detección de la infección por SARS-CoV-2 en vinculación con viajes, o cuarentena o autoaislamiento en vinculación con viajes, salvo que sean necesarias y proporcionadas a efectos de salvaguardar la salud pública en respuesta a la pandemia de COVID-19, teniendo también en cuenta los datos científicos disponibles, incluidos los datos epidemiológicos publicados por el ECDC en virtud de la Recomendación (UE) 2020/1475.
2. Si un Estado miembro exige, de conformidad con el Derecho de la Unión, que después de su entrada en su territorio los titulares de los certificados a que se refiere el artículo 3, apartado 1, cumplan cuarentena, se aíslen o se sometan a una prueba de detección de infección por el SARS-CoV-2, o si impone otras restricciones a los titulares de dichos certificados porque, por ejemplo, la situación epidemiológica empeore rápidamente en un Estado miembro o en una región de un Estado miembro, en particular como consecuencia de una variante del SARS-CoV-2 que sea preocupante o suscite interés, informará al respecto a la Comisión y a los demás Estados miembros, si es posible cuarenta y ocho horas antes de la introducción de esas nuevas restricciones. A tal fin, el Estado miembro facilitará la información siguiente:
a) los motivos de tales restricciones;
b) el alcance de dichas restricciones, especificando los titulares de certificados que están sujetos o exentos de ellas;
c) la fecha y duración de tales restricciones.
3. Los Estados miembros informarán a la Comisión y a los demás Estados miembros de la expedición y las condiciones de aceptación de los certificados a que se refiere el artículo 3, apartado 1, incluidas las vacunas contra la COVID-19 que aceptan de conformidad con el artículo 5, apartado 5, párrafo segundo.
4. Los Estados miembros facilitarán al público información clara, completa y oportuna respecto de los apartados 2 y 3. Por norma general, los Estados miembros harán pública dicha información veinticuatro horas antes de la entrada en vigor de las nuevas restricciones, teniendo en cuenta que las emergencias epidemiológicas requieren cierta flexibilidad. Además, la Comisión podrá hacer pública de forma centralizada la información facilitada por los Estados miembros'.
No cuesta esfuerzo apreciar que las restricciones adicionales a la libertad de circulación de las que los Estados se han de abstener según el apartado 1 son la exigencia de pruebas adicionales, cuarentenas o autoaislamientos en vinculación con viajes a los titulares de estos documentos expedidos en otros países de la Unión Europea.
El considerando 7 del Reglamento, citado en parte por el auto, lo confirma pues dice:
'Las personas vacunadas o que hayan obtenido un resultado negativo en una prueba reciente de COVID-19 y las personas que se hayan recuperado de la COVID-19 en los últimos seis meses parecen tener un riesgo reducido de infectar a otras personas con el SARS-CoV-2, de acuerdo con datos científicos actuales y aún en evolución. La libre circulación de las personas que, de acuerdo con datos científicos sólidos, no suponen un riesgo significativo para la salud pública, por ejemplo porque son inmunes al SARS-CoV-2 y no pueden transmitirlo, no debe restringirse, dado que tales restricciones no serían necesarias para alcanzar el objetivo de salvaguardar la salud pública. Cuando la situación epidemiológica lo permita,
La Orden cuya ratificación se pretende no impone ninguna de estas restricciones. Por otra parte, este artículo salva la competencia de los Estados miembros para establecerlas y acepta, incluso, que se impongan también a los titulares de los certificados en las condiciones que indica. Y el apartado 2 se refiere, precisamente, a la imposición de tales medidas u otras restricciones específicamente a los titulares de tales documentos después de su entrada en el territorio de los Estados. De nuevo hay que decir que no es el caso. No hay un trato diferente para los titulares de los certificados de los que se ocupa el Reglamento.
Así, pues, en lo que nos importa ahora, hay que decir que la Orden de 7 de julio de 2021 no es contraria al Reglamento (UE) 2021/953 por las razones que dice el auto, de manera que decae este motivo para fundamentar la denegación de la ratificación que se le ha pedido.
C) Sobre la motivación de la Orden de 7 de julio de 2021.
Es, efectivamente, la Administración andaluza la que debe justificar que existe el riesgo de propagación de una enfermedad transmisible y también la que ha de explicar que la medida restrictiva de derechos que propone es adecuada, imprescindible y proporcionada. El control judicial ha de comprobar la existencia
Esta carga que pesa sobre la Administración andaluza no le obliga, sin embargo, a presentar informes prolijos, ni se traduce en la exigencia de que se extiendan a lo largo de un número determinado de páginas. Tampoco demanda que los informes que presente al solicitar medidas para distintos municipios sean todos diferentes desde el principio al fin. Nada impide, como dice el Ministerio Fiscal, que respondan al mismo patrón. Al contrario, parece lógico que sea así. La motivación requerida no es una cuestión de extensión ni de variedad, sino de explicación y ésta puede lograrse con pocas palabras si son las precisas para el caso de que se trata.
Aquí, el informe que acompaña a la solicitud de ratificación y a la Orden a ratificar se sitúa en un contexto por todos conocido y, por tanto, notorio: padecemos una pandemia y existe riesgo de transmisión de la enfermedad. Se, da pues, el presupuesto de hecho previsto por los preceptos legales aplicados. Y no hay duda sobre la competencia y ni sobre la observancia del procedimiento. Tampoco se discute la procedencia de la motivación por remisión a dicho informe.
Otro extremo sobre el que no parece haber discusión es que una de las formas más eficaces de prevenir la difusión de la enfermedad es la de reducir los contactos entre las personas. En ese escenario, el informe recuerda que el Consejo de Alertas de Salud Pública de Alto Impacto de Andalucía decidió, como medida epidemiológica, que si la tasa de incidencia a catorce días en municipios de más de 5.000 habitantes supera los 1.000 por cada 100.000 habitantes, se debe aplicar su cierre perimetral. Es este un criterio técnico del que se ha de partir necesariamente, aunque no tenga carácter definitivo y pueda ser objeto de escrutinio por parte del tribunal si hubiera razones para ello.
Pues bien, en tal escenario, el informe del Comité de Alertas de Salud Pública de Alto Impacto de la provincia de Jaén dice que la incidencia, tanto a dos semanas como a una semana, supera holgadamente en Peal de Becerro ese límite (i); que se han detectado varios brotes (ii); que la tendencia es al alza (iii); y que los municipios circundantes --los identifica-- presentan una tasa notablemente inferior que cuantifica (iv). Además, observa el informe que la medida se ha previsto atendiendo al porcentaje de vacunación (v), que el rastreo es problemático (vi) y que el elevado número de asintomáticos dificulta actuaciones diferentes a la propuesta (vii).
Es verdad que el informe no habla de la mortalidad ni de la situación de las Unidades de Cuidados Intensivos. Sin embargo, seguramente la idea es que no haya muertes y que no se lleguen a colapsar esas unidades hospitalarias. De ahí que no tenga mucho sentido descalificar el informe por no ofrecer esos datos. Y cuestionar si las cifras que maneja han tenido o no en cuenta a la población flotante no parece relevante a falta de indicios de que en ese municipio haya una gran afluencia de visitantes. En fin, no consta que las situaciones de Bailén, Montefrío y La Campana coincidan con la de Peal de Becerro. Y, en todo caso, sería interesante saber si la incidencia se habría reducido antes y con menos consecuencias de haber mediado la medida que sin ella, extremo que se desconoce.
Las observaciones precedentes muestran que el auto, en vez de detenerse en la significación de la tasa de incidencia reflejada en el informe a la vista de los otros datos que ofrece y en vez de relacionar con todo ello el impacto de la medida, atendida su entidad material y temporal, desvía su atención a esos otros aspectos ausentes y los hace determinantes. Es decir, no valora lo que dice el informe y, en cambio, fía a lo que no dice --sin explicar por qué es decisivo-- la consideración negativa que le lleva a denegar la ratificación. Si, además, reparamos en la apelación al Reglamento (UE) 2021/953, parece claro que la Sala de Granada no ha ejercido debidamente el control que debía realizar y, en consecuencia, debemos estimar el recurso de casación y anular el auto contra el que se dirige.
D) Sobre la ratificación de la Orden de 7 de julio de 2021.
Llegados a ese punto, hemos de decidir sobre la procedencia de la ratificación pretendida por la Junta de Andalucía.
Es cierto que el cierre de Peal de Becerro que propugna afecta a la libertad de circulación. Ahora bien, es igualmente verdad que no comporta una limitación de intensidad acusada pues esa medida no impide los movimientos dentro del término municipal y los que se produzcan en tránsito y tampoco los que están cubiertos por los motivos enunciados en el artículo segundo de la Orden de 7 de julio de 2021. Esto significa que la aproximación que debemos hacer no sea del mismo rigor que la que se impone frente a restricciones más intensas. Nuestra sentencia n.º 792/2021, de 3 de junio (casación n.º 3669/2021) así lo subraya y explica que la clave está, no en la extensión, sino en la intensidad de la limitación pretendida. Pues bien, la que nos ocupa en esta ocasión tiene, como se ha visto, un alcance relativo. El suficiente desde luego para que comprobemos si la restricción que comporta está justificada en los términos señalados en nuestra sentencia n.º 719/2021, de 24 de mayo (casación n.º 3375/2021).
Pues bien, a diferencia de lo que ha sucedido en otras ocasiones, no se han traído a las actuaciones elementos que apunten a un cambio significativo en el momento de decidir la Sala de Granada de la situación en cuya virtud la Junta de Andalucía consideró necesario el cierre del municipio. Aunque, en principio, se ha de estar a la existente cuando se pide la ratificación, tal como hemos dicho en la sentencia n.º 875/2021, de 17 de junio (casación n.º 4244/2021), también señalábamos en ella que, siendo cambiante la evolución de los contagios, de ser notoria la reducción sustancial de la tasa de incidencia y así lo apreciara el tribunal al tiempo de resolver, se trataría de un elemento que, sin sustituir la apreciación epidemiológica de la Administración, sí serviría para el juicio preliminar en que consiste la ratificación. No tenemos duda de que, de haber existido ese hecho notorio, la Sala de Granada, al igual que en ocasiones precedentes, entre ellas, la considerada por nuestra sentencia n.º 875/2021, lo habría consignado pero no ha dicho nada al respecto. Por tanto, a falta de nuevos datos, hemos de partir de la tasa de incidencia reflejada por el informe técnico del Comité de Alertas de Salud de Alto Impacto de la provincia de Jaén.
Ese informe, según se ha indicado, no se limita a mostrar tal incidencia --desde luego superior a la que había en Bailén, municipio al que se refiere nuestra sentencia n.º 875/2021-- sino que añade otros elementos significativos de la propia situación de Peal de Becerro y de los municipios vecinos. También ofrece las razones por las que no serían útiles otras medidas: el elevado nivel de asintomáticos, principalmente, cuya movilidad llevaría a intensificar los contagios en las localidades próximas, sensiblemente menos aquejadas. Así, pues, parece que no aplicar la medida propuesta por los órganos técnicos que asisten a la Consejería de Salud y Familias, que es idónea para prevenir la propagación de los contagios, no ayudará a este objetivo.
De ahí que, en las circunstancias del caso, esto es, a la vista no sólo de la incidencia de la enfermedad sino, además, de los restantes datos ofrecidos por la Junta de Andalucía, pueda ser considerada necesaria, también. Y, a la vez, proporcionada porque se limita a una semana, porque puede ser dejada sin efecto antes de su transcurso y porque, desde el punto de vista material, no impide ni circular dentro del municipio, ni el tránsito por él, ni los movimientos debidos a las causas previstas en el artículo segundo de la Orden.
En estas condiciones, a los efectos del control
Siendo éste un procedimiento sin partes, no procede hacer imposición de costas.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento quinto,
(1.º) Dar lugar al recurso de casación n.º 5262/2021, interpuesto por la Junta de Andalucía contra el auto n.º 361/2012, de 9 de julio, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada, en el procedimiento de ratificación n.º 1341/2021, y anularlo.
(2.º) Ratificar la Orden de la Consejería de Salud y Familias de 7 de julio de 2021 por la que se confina el municipio de Peal de Becerro de la provincia de Jaén por razones de salud pública para la contención del COVID-19.
(3.º) No hacer imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
El Magistrado Excmo. Sr. don José Luis Requero Ibáñez votó en Sala y no pudo firmar haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sección.