Sentencia Administrativo Nº 108/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 29/2007 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a dos de marzo de dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 29/2007, interpuesto por el ciudadano boliviano D. Guillermo , representado por el procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias y defendido por el letrado D. Lucas-José Penacho Macarrón, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Soria en el recurso núm. 179/2006, por la que se desestima el recurso interpuesto por el anterior contra la resolución de fecha 21 de julio de 2.006, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Soria por la que se impone al mismo la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por el período de tres años, por encontrarse irregularmente en territorio Español, y declara dicha resolución ajustada a derecho; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria en el procedimiento abreviado núm. 179/06 , se dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.006 por la que se desestima el recurso interpuesto por D. Guillermo contra la resolución de fecha 21 de julio de 2.006, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Soria por la que se impone al mismo la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por el período de tres años, por encontrarse irregularmente en territorio Español, y declara dicha resolución ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por el actor hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 4 de enero de 2.007, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia, para a continuación se estime el recurso en su día interpuesto y se estimen las pretensiones deducidas en la demanda, así que se declare no ser conforme a derecho la resolución impugnada de 21 de julio de 2.006 por la que se acuerda su expulsión con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español, por un período mínimo de tres años, siempre que no exista causa judicial que lo impida y en la que se mantiene la retirada de su pasaporte, y en consecuencia se anule dicha resolución, con imposición de costas causadas en esta instancia a la parte contraria si se opusiere.

TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso fuera del plazo legalmente previsto y concedido al efecto, motivo por el cual referido escrito fue devuelto a la citada Administración.

CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 1 de marzo de 2007, lo que así efectuó.

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución de fecha 21 de julio de 2.007, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria se acuerda imponer al ciudadano de nacionalidad boliviana D. Guillermo la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España y demás países del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un período mínimo de tres años. Dicha resolución motiva la expulsión en aplicación del art. 53 .a) en concordancia con el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , modificada tanto por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre como por la L.O. 11/2003 , y ello por considerar que la demandante "se encontraba irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de la autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, mencionado recurso ha sido desestimado por la sentencia de instancia de fecha 11 de diciembre de 2.006 , y ello con base en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

1º).- Porque se constata a través del expediente administrativo, que el recurrente entró en España en Abril del 2004, con un visado de estancia, y prolongó después su permanencia en España de forma irregular y sin haber solicitado ni obtenido prórroga de dicha estancia ni la residencia temporal, motivo por el cual en el mes de julio del 2006, y cuando ya llevaba en nuestro territorio casi dos años de forma irregular, la Administración competente incoó el correspondiente expediente de expulsión, y que se ha tramitado correctamente.

2º).- Porque el dato de la permanencia irregular en España del demandante es un dato objetivo irrefutable, que no ha sido negado en ningún momento por este y que encaja perfectamente en el artículo 53 a) de la Ley de Extranjería , que tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español.

3º).- Que el hecho alegado por el actor, hoy apelante, de que vive con su madre y con tres hermanos que poseen permiso de residencia no justifica la situación ilegal de este, ya que tales permisos de trabajo y de residencia son personales e intransferibles, amen de que el propio interesado como su madre reconocieron en la vista oral que aquél no trabaja y que no dispone de ingresos propios, y que lo que tiene es porque se lo facilita su familia.

4º).- Que lo anterior revela que no puede hablarse por lo tanto ni de arraigo laboral ni social y constituye doctrina jurisprudencial consolidada lo que declara con carácter general, la prevalencia del interés público de que se ejecuten las decisiones administrativas de expulsión de aquellos extranjeros que se encuentren irregularmente en España, frente al interés particular del interesado de permanecer en nuestro país.

5º).- Y que por otro lado la opción que verifica la resolución sancionadora por la expulsión es perfectamente legítima según el art. 57.1 de la Ley citada, y también dicha elección es acertada en el caso de autos, amen de que no siempre sería menos gravosa la imposición de una sanción de multa, ya que ello estaría en función del importe de la multa y de los ingresos económicos del multado.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.006 se alza la parte apelante, solicitando la estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la citada sentencia, para solicitar la estimación de la demanda y así la anulabilidad de la resolución recurrida para que la sanción de expulsión se sustituya por una sanción de multa en grado mínimo, y ello porque pese a ser cierto el dato de la estancia irregular en territorio español del apelante, no concurren en el otros datos negativos que motiven la opción por la expulsión frente a la multa como exige la Jurisprudencia del T.S. amen de que también es cierto que concurren en el apelante una situación de arraigo familiar y social y ello porque lleva dos años conviviendo en el mismo domicilio con su madre y hermanos, los cuales le facilitan alejamiento y manutención. Al mencionado recurso de apelación se opone la Administración demandada, si bien dado que su escrito no fue admitido por presentarse fuera de plazo desconocemos los motivos de dicha oposición.

TERCERO.- Planteado en dichos términos el debate del presente recurso de apelación, conviene reseñar que no se discute por la apelante la infracción imputada y prevista en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , reformada por las L. O. 8/2000 y 11/2003 , sino que la resolución tan solo se impugna en cuanto que a la hora de sancionar dicha infracción administrativa la autoridad administrativa opta por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, es decir que opta por una sanción más grave cuando la sanción principal es la de multa y lo hace la resolución, a juicio de la apelante, en contra del criterio acogido por la Jurisprudencia del T.S. por cuanto que tan solo concurre el dato de la estancia irregular pero no concurre en el interesado ningún otro dato negativo que añada una motivación específica y complementaria para justificar la elección de la expulsión; incluso añade que existen otros datos como el arraigo social y familiar que concurre en el apelante y que llevan a optar por la multa, no siendo cierto que el apelante carezca de medios de vida por cuanto que convive con su madre y hermanos que son los que le dan alojamiento manutención.

En orden a la resolución del presente recurso de apelación es preciso recordar lo que al respecto viene interpretando con reiteración y uniformidad la Jurisprudencia del T.S. en las sentencias de fecha 18.1.2007 dictada en el recurso de casación núm. 8602/2003, también de fecha 18.1.2007 dictada en el recurso de casación núm. 8735/2003, de fecha 25.1.2007 dictada en el recurso de casación núm. 7986/2003 y de fecha 9.2.2007, dictada en el recurso de casación núm. 9591/2003 , entre otras muchas; así esta última sentencia resume en los siguientes términos el criterio que al respecto mantiene la Jurisprudencia del T.S.

"QUINTO.- En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 , pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna. Tampoco este motivo puede ser aceptado.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia". De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de Don Inocencio en territorio español. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico. De suerte que obró conforme a Derecho la Sala de Baleares cuando estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la sanción impuesta."

CUARTO.- Aplicando el citado criterio al caso de autos y resultando que ni en la resolución recurrida ni en el expediente administrativo no existe otro dato relevante que motive la expulsión que la pura y escueta permanencia ilegal en territorio nacional, es por lo que ha de concluirse que no existen razones o motivos complementarios suficientes para que la Administración optara por la expulsión y no por la multa, cuando esta es la sanción primera y principal prevista para el tipo de infracción imputada, motivo por el cual procede anular la resolución recurrida en cuanto impone la sanción de expulsión y ello por no estar suficientemente motivado y por no guardar proporcionalidad con la situación prevista en el expediente administrativo y en la resolución recurrida. Y no es obstáculo a dicha anulación que el apelante carezca de trabajo, toda vez que sí se ha acreditado que tiene medios legales de vida como es el hecho de que convive con su madre y tres hermanos, los cuales trabajan y tienen permiso de residencia legal en España.

Por todo lo expuesto, la Sala no comparte la argumentación esgrimida en la sentencia de instancia, y por ello procede revocar dicha sentencia para en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto se anula la resolución sancionadora recurrida en cuanto impone la sanción de expulsión y la prohibición de entrada en territorio Español por el tiempo mínimo de tres años, sancionándose en su lugar dicha infracción con una multa de 600,00 € y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.1 .b) en relación con el art. 55.3. y 4, ambos de la L.O. 4/2000 , reformada por la L.O. 8/2000 y la L.O. 14/2003 . Y se impone la citada multa en mencionado importe, que se corresponde con el tramo inferior previsto para las infracciones graves, dado que los únicos recursos económicos con los que cuenta el sancionado, según sus propias manifestaciones, son los que le facilitan su madre y hermanos por las labores domésticas que realiza aquel en beneficio de su madre y hermanos, dado que estos trabaja fuera del domicilio.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LRJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes personas, tanto por las devengadas en primera como en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Estimar parcialmente el recurso de apelación núm. 29/2007, interpuesto por el ciudadano boliviano D. Guillermo , representado por el procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias y defendido por el letrado D. Lucas-José Penacho Macarrón, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria en el recurso núm. 179/2006 , por la que se desestima el recurso interpuesto por el anterior contra la resolución de fecha 21 de julio de 2.006, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Soria por la que se impone al mismo la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por el período de tres años, por encontrarse irregularmente en territorio Español, y declara dicha resolución ajustada a derecho.

2º).- En virtud de dicha estimación parcial se revoca la sentencia de instancia para en su lugar dictar otra por la que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Guillermo , se anula la resolución recurrida de 21 de julio de 2.006 en cuanto impone la sanción de expulsión con prohibición de entrada, imponiéndose en su lugar al anterior como responsable de la infracción administrativa grave que se le imputa la sanción de multa de 600,00 €, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, tanto por las devengadas en primera como en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra élla no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Ilmo. Sr. Ponente Sr. Revilla Revilla, en sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a dos de marzo de dos mil siete .