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Última revisión
22/02/2008
Sentencia Administrativo Nº 108/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 222/2007 de 22 de Febrero de 2008
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Febrero de 2008
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZALEZ GARCIA, MARIA BEGOÑA
Nº de sentencia: 108/2008
Núm. Cendoj: 09059330012008100034
Encabezamiento
SENTENCIA
En Burgos a veintidós de febrero de dos mil ocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 222/2007, interpuesto por la Entidad Centros Comerciales Carrefour contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Burgos en el Procedimiento ordinario 127/2006, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 13 de octubre de 2006 del el Ayuntamiento de Burgos, ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Burgos, representado por el Procurador Don Eugenio Echevarrieta Herrera, también como parte apelada la Entidad AMAORDE S.L. ADESBUR Y AVECAL representadas por la Procuradora Doña Belén Juarros González y como parte apelante la Entidad Mercantil CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S. A. representada por la Procuradora Sra. Manero Barriuso.
Antecedentes
PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 127/2006 , se dictó sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete con el siguiente fallo:
"Que desestimando la demanda interpuesta por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S. A. representado por la Procuradora Sra. Manero Barriuso frente a resolución de 13 de octubre de 2006 del AYUNTAMIENTO DE BURGOS representado por el Procurador Sr. Echevarrieta Herrera, interviniendo como codemandados VILLARCE, S. L. representado por el Procurador Sr. Manero de Pereda, y AMAORDE, S. L., ADESBUR Y AVECAL representadas por la Procuradora Sra. Juarros González, debo confirmar y confirmo dicha resolución, sin que haya lugar a las declaraciones solicitadas."
SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la Entidad recurrente recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia impugnada y se declare concedida la licencia ambiental solicitada por Centros Comerciales Carrefour S.A. en aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, en base a la aplicación de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Ley 6/2000 y artículo 43 de la Ley 30/1992 según la redacción dada a la misma por la Ley 4/1999 .
TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte apelada formulando escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, y en igual sentido las partes codemandadas.
CUARTO.- El recurso de apelación tuvo entrada ante esta Sala el día veinte de diciembre de dos mil siete .
Habiéndose dictado providencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil siete, teniendo por parte en el recurso de apelación como parte apelada al Ayuntamiento de Burgos, representado por el Procurador Don Eugenio Echevarrieta Herrera y como parte apelante a la Entidad Mercantil CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S. A. representada por la Procuradora Sra. Manero Barriuso.
Por Providencia de 21 de enero de 2008 se tubo por parte en el recurso de apelación como apelada a la Entidad AMAORDE S.L. ADESBUR Y AVECAL representadas por la Procuradora Doña Belén Juarros González.
Y habiendo aportado documentos con el escrito de apelación, así como por la parte codemandada, se dio traslado para que se formulasen alegaciones sobre su admisión.
Por Auto de 1 de febrero de 2008 se acordó lo procedente sobre la admisión de los documentos aportados por la parte apelante y apelada y quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día veintiuno de febrero de dos mil ocho, en que se celebro la misma.
Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña María Begoña González García.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete dictada en el Procedimiento ordinario 127/2006 cuyo fallo establece:
"Que desestimando la demanda interpuesta por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S. A. representado por la Procuradora Sra. Manero Barriuso frente a resolución de 13 de octubre de 2006 del AYUNTAMIENTO DE BURGOS representado por el Procurador Sr. Echevarrieta Herrera, interviniendo como codemandados VILLARCE, S. L. representado por el Procurador Sr. Manero de Pereda, y AMAORDE, S. L., ADESBUR Y AVECAL representadas por la Procuradora Sra. Juarros González, debo confirmar y confirmo dicha resolución, sin que haya lugar a las declaraciones solicitadas.."
Dicha sentencia desestima el recurso en la consideración, tras precisar que no se trata de que el silencio positivo deba de interpretarse restrictivamente o no, sino si se dan las condiciones para la operatividad del mismo, se concluye que se habrá de analizar si efectivamente al licencia solicitada contraviene el ordenamiento jurídico, para poder saber si la misma pudo o no considerarse otorgada por silencio positivo, y tras dicho análisis, en su Fundamento de Derecho Quinto in fine se afirma, que:
"El
3. La instalación de tanques deberá cumplir las siguientes condiciones:
1. Deberán estar situados a una distancia igual o superior a dos metros de toda posible edificación medida desde el borde exterior.
2. Las capacidades máximas permitidas en función de su situación serán las siguientes, en función de la distancia a edificaciones existentes o posibles: distancia superior a dos e inferior a cinco metros 20.000 litros; distancia igual o superior a cinco e inferior a diez metros, 30.000 litros; distancia igual o superior a diez metros, 50.000 litros.
4. En orden a las prescripciones técnicas, de seguridad y medioambientales que deberán cumplir las instalaciones de los establecimientos de venta de carburantes de automoción se estará a lo dispuesto en la normativa estatal, autonómica o local vigente sobre la materia y, en particular, serán de aplicación la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , y el
Habiéndose acreditado la existencia de una edificación, un aparcamiento, bien en alzada, bien subterráneo, lo cierto es que los tanques de 50.000 litros no cumplen la distancia marcada y por tanto solo por esta razón la licencia hubo de ser denegada, sin necesidad de un mayor análisis técnico ante la falta de datos presentados a esta Juzgadora sobre la naturaleza subterránea o no del aparcamiento y su extensión en profundidad.
Además no podemos olvidar, como señala la sentencia de la Ilma. Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2007 : "A tenor de la doctrina constitucional, la preeminencia valorativa de los órganos técnicos de la Administración constituye una premisa que ha de guiar la actuación del interprete de la norma jurídica, en orden a la presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, pero, en todo caso, esta presunción es "iuris tantum" susceptible de quebrarse mediante prueba en contrario, que en el presente caso no ha producido ese efecto.
Por todo ello procede desestimase la demanda."
Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente, ahora apelante, invocando como argumentos de su pretensión impugnatoria y tras relatar los antecedentes de hecho, que el Decreto de la Alcaldía de 13 de octubre de 2006 por el que se denegó la licencia interesada por la Sociedad recurrente fue emitido y notificado, una vez instada la certificación prevista en el artículo 43.5 de la Ley 30/1992 , acreditativa de haber entendido concedida la licencia por silencio, ya que en dicha fecha ya había sobrepasado en exceso el plazo de 45 días previsto en la Ley 6/2000 , e incluso el plazo superior de tres meses previsto en la Ley 5/1999 y de cuatro meses de la Ley 11/2003 , por lo que la circunstancia de haber dictado el Decreto impugnado, una vez interesada la certificación, incumple la doctrina jurisprudencial relativa a que desde la entrada en vigor de la Ley 4/1999 , por la que se reforma la Ley 30/1992 ha cambiado el marco normativo del silencio positivo, criterio que han mantenido las sentencias del TSJ de Madrid de 20 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 200, así como la del TSJ de Granada de 30 de diciembre de 2005 , dicha argumentación fue expuesta en la demanda, sin que la sentencia de instancia tuviera en cuenta la doctrina aducida e imperante en la doctrina jurisprudencial, por lo que la falta de respuesta de la alegación sustancial de dicha parte constituye una lesión constitucional por incongruencia omisiva, por lo que en base a lo que establece el artículo 33 de la Ley 29/1998 y la Jurisprudencia, como la sentencia del TS de 26 de junio de 1987 y de 27 de octubre de 2004 , la ausencia de enjuiciamiento por parte de la sentencia de instancia, sobre la conformidad a derecho del Decreto dictado, una vez instada la certificación acreditativa de la concesión por silencio administrativo positivo de la licencia interesada, vulnera la tutela judicial efectiva, siendo además insuficiente que se esgrima como única base para denegar la licencia un informe que no fue notificado al recurrente para poder proceder a la subsanación de deficiencias, vulnerando de facto las garantías que con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional son inherentes a derecho a la tutela judicial efectiva, como precisa la sentencia de dicho Tribunal de 24 de julio de 2006, por lo que la sentencia de instancia en vez de resolver sobre la conformidad a derecho del Decreto dictado una vez instada la certificación acreditativa de haber obtenido la licencia por silencio administrativo positivo, se limita a considerar que los tanques de 50.000 litros no cumplen la distancia establecida, requisito que de ser cierto, debería revisarse acudiendo a los procedimientos establecidos en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , por lo que la sentencia vulnera lo que establece el artículo 11 de la L.O.P.J , por lo que al haber omitido cualquier análisis sobre la conformidad a derecho de dicho Decreto, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
La sentencia en su Fundamento Quinto tras aludir a la apreciación de que los tanques se encuentra a unos dos metros de acceso mediante escaleras al aparcamiento y citar al respecto el Real Decreto 1905/1995 y su artículo 5, alude a la
Por ello y en base a lo que se argumenta en el escrito de apelación, la normativa aplicable, lo constituye actualmente el Real Decreto 1523/1999, que da redacción a varios artículos del Reglamento de Instalaciones Petrolíferas , indicando en su artículo 2 la modificación de las instrucciones técnicas complementarias MI-P03 y MI-IP04 , por lo que si resulta aplicable dicha Instrucción técnica complementaria y dado lo que establece la misma en el Capitulo III apartado 11 relativo a la instalación de tanques, y la distancia que se expresa en su punto 11.1, la cual se cumple en el presente proyecto, ya que también se cumple lo establecido en el segundo párrafo del punto 11.1, puesto que la distancia mínima entre el límite de las zonas clasificadas de superficie, establecidas en el capítulo VI de la presente ITC, a los límites de la propiedad será de dos metros, lo que también se cumple en el presente caso.
Y se añade que la Dirección General de Instruida y Tecnología ha hecho una aclaración a esta redacción en su escrito de 27 de enero de 2000, que se aporta con el escrito de apelación, en el sentido desde donde han de computarse los dos metros, habiéndose dado cumplimiento estricto a dichas condiciones por la estación de Servicio Carrefour, y que aún en el supuesto de que el Real Decreto 1905/1995 estuviera en vigor, su artículo 4 establece la prohibición de instalación bajo local subterráneo, ni debajo de ninguna edificación, lo que se cumple en el presente caso, ya que toda la estación, tal y como se recoge del informe fotográfico que se acompaña al recurso de apelación, queda fuera de la zona cubierta de aparcamiento, y el artículo 5.3 de dicho Decreto relativo a la distancias de los tanques, entra en contradicción con lo que establece el Real Decreto 1523/1999 y las distancias definidas en el mismo, por lo que atendiendo a la normativa aplicable que se reseña en el recurso de apelación, se concluye que la Estación de Servicios objeto de la litis se rige por la Instrucción Técnica complementaria MI-PI04 en su versión de 1999 y por tanto la argumentación utilizada en la sentencia de instancia incurre en un grave error por entender aplicable el Real Decreto 1905/1995 , el cual ha sido sustituido por el Real Decreto 1523/1999 , siendo éste cumplido y respetado por el proyecto presentado por la entidad recurrente, por lo que dado que además la licencia se había obtenido por silencio positivo y la falta de comunicación del informe del Jefe del Servicio de Incendios a fin de proceder a la subsanación de los defectos expuestos en el mismo, y de no ser aplicable la normativa expuesta en la sentencia de instancia, lo cual por otra parte era fácilmente subsanable con trasladar los tanques a una distancia superior a la contemplada en el Proyecto, es por lo que, en base a todo ello, se solicita la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia, por todo ello se declare concedida por silencio la licencia ambiental solicitada por la Entidad apelante.
SEGUNDO.- Y por la representación procesal de la Corporación apelada se rebaten cada uno de los argumentos impugnatorios sosteniendo la conformidad a derecho de la sentencia de instancia, en la consideración de que el Proyecto presentado contempla la instalación de tanques a una distancia inferior a la minima establecida por la normativa sectorial, por lo que difícilmente puede sostenerse el derecho a la obtención de la licencia por silencio.
Y por la parte codemandada se invoca igualmente frente al recurso de apelación que en ningún caso puede invocarse la obtención por silencio de la autorización, dado lo establecido en el artículo 30 de la Ley 11/2003 , haciendo una critica de las sentencias invocadas por la parte apelante, y que ha de cumplirse todas las condiciones de seguridad que le sean exigibles, olvidando la Entidad apelante, que el problema no se resuelve con el traslado de los tanques, dada la afectación a la carretera nacional 623, no pudiéndose admitir el informe justificativo que se acompaña al recurso de apelación puesto que se ha emitido a instancia de parte y sin haberlo hecho dentro del proceso, por lo que en base a la jurisprudencia que se invoca, se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación, por tanto, de la sentencia de instancia.
TERCERO.- Y sentadas así las distintas posiciones procesales de ambas partes, en primer lugar se ha de indicar que la sentencia de instancia no incurre en vicio de incongruencia omisiva, por cuanto por incongruencia se entiende lo que señala a este respecto la Sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 13-5-2003 , dictada en el rec. 2355/1999, de la que fue Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, y en la que se indica lo siguiente:
"Esta Sala tiene declarado que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium -más allá de las peticiones de las partes- sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium -fuera de las peticiones de las partes- sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.
Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 )."
Y la sentencia de instancia considera inaplicable la posibilidad de obtención de la licencia ambiental por silencio, en la consideración de que se ha de examinar si se dan las condiciones para la operatividad del silencio y concluyendo que recordando que la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León, derogó la
"Es por ello que la cuestión y problema que se somete a la consideración de esta Sala estriba en determinar el alcance del silencio administrativo en un ámbito del Derecho Administrativo, concretamente en el urbanístico, a la luz de las disposiciones legales vigentes en el momento en que solicitó la licencia. Cuando la Administración obligada a resolver un expediente de concesión de licencia urbanística no lo resuelve en plazo, existen varias tendencias sobre la concreción de la consecuencia de esa inactividad, que sin embargo por su grado de aceptación, podríamos reducir, básicamente, a dos. Así se puede considerar que se obtiene la licencia independientemente de si lo proyectado es conforme o no a la legalidad urbanística aplicable, distinguiendo, a su vez entre aquellos para los que sólo se produce el acto presunto cuando la contravención no es constitutiva de infracción grave, y quienes consideran que cuando el acto presunto contraviene el ordenamiento urbanístico de manera grave o leve, se estaría ante un acto presunto, nulo o anulable, susceptible de revisión a través de los sistemas previstos en el art. 102 y ss. de la Ley 30/1992 de 26 noviembre de 1992 , Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento de Administrativo Común, en adelante LRJ-PAC. Frente a esa primera tendencia está la que podríamos valorar como mayoritaria y que entiende que nunca se podrá, cuando el acto es contrario a la legalidad urbanística, conseguir presuntamente nada que no hubiera sido posible obtener expresamente. En estos casos no se aplica la técnica del silencio administrativo, es decir, no hay acto presunto."
Por ello la sentencia de instancia ha seguido el criterio mayoritario de considerar que no se puede obtener por silencio, una licencia que es contraria a la normativa que resulte aplicable, criterio que constituye la tendencia jurisprudencial que es la mayoritaria, y que esta Sala ha seguido entre otras en las sentencias, de quince de diciembre de dos mil seis, dictada en el Recurso de Apelación, número 154/2006 , o con la sentencia de veintisiete de enero de dos mil seis dictada en el recurso de apelación 125/2005 , en la que se indica que:
"Iguales principios son hoy aplicables a la luz de la normativa autonómica vigente, la Ley de Urbanismo de Castilla y León, y partiendo de estas premisas, también la Sala ha tenido ocasión de indicar con respecto a la operatividad del silencio positivo en materia de licencias urbanísticas, así en la sentencia de 21 de julio de dos mil, dictada en el recurso 1411/1998 y en la que se dice que:
"Respecto al tema de la pretendida obtención por silencio positivo hemos de decir que omiten ambas partes que en esta materia existe una regulación específica que se puede resumir con la sentencia del TS de 27-01-1997 , de la que fue Ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón, y que señala que: "El art. 9.7ºa) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 reconoce al peticionario de una licencia de construcción de inmuebles la facultad de acudir a la Comisión Provincial de Urbanismo si transcurriesen dos meses desde la fecha de ingreso de la solicitud de licencia en el Registro General municipal sin haber recaído el oportuno pronunciamiento del Ayuntamiento respectivo, entendiéndose otorgada la licencia por silencio administrativo si transcurriese otro mes, sin resolución alguna, desde la denuncia ante la Comisión Provincial, si bien que ello se ha de entender solamente para aquellas solicitudes de licencias cuyo contenido sea conforme a la ordenación urbanística vigente en el lugar y fecha de la solicitud, puesto que el art. 178.3 de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 determina que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esa Ley, de los Planes, Proyectos, Programas y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento".
Pero es que además dicho criterio mayoritario encuentra su refrendo en la jurisprudencia del Tribunal supremo así con la sentencia de diecisiete de Octubre de dos mil siete , de la que ha sido Ponente D. Segundo Menéndez Pérez, y en la que en su Fundamento de Derecho Noveno se precisa al respecto que:
"No compartimos la tesis de que una licencia urbanística, incluso en el caso de que lo solicitado sea disconforme con el ordenamiento jurídico con el que debe confrontarse, deba entenderse otorgada por silencio administrativo por el solo hecho de que haya transcurrido el plazo para resolver sobre ella, pues el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 , se cuida de advertir que la estimación por silencio lo será, o podrá así ser entendida, "salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario", siendo una norma con ese rango, como lo era el artículo 242.6 de la Ley del Suelo aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1992, que tiene el carácter de legislación básica según resulta del fundamento jurídico número 34 , párrafo cuarto, de la STC 61/1997 , y que no fue derogado, sino mantenido en vigor, por la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998 , la que disponía en aquel año 2001 en que se solicitó la licencia objeto de la litis que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico".
CUARTO.- Por lo que con dichos antecedentes es evidente que frente a la jurisprudencia que se cita en el recurso de apelación, deben prevalecer los pronunciamentos del Tribunal Supremo, expuestos, en el mismo sentido que esta Sala ha concluido en las sentencias antes citadas, por lo que no se puede calificar la sentencia de instancia de incongruente, cuando se ha limitado a desestimar la pretensión de considerar disconforme a derecho el Decreto impugnado, en base a la alegación de que, dado el transcurso del plazo, cuestión no discutida, no podía ya denegarse la licencia obtenida por silencio, aunque la misma pudiera contravenir el ordenamiento jurídico, lo que no cabe admitir, afirmando la sentencia apelada que lo que deberá es examinarse si era o no, dicha licencia conforme a derecho, y sin que se pueda admitir tampoco que existe un defecto invalidante del Decreto impugnado, en base a la alegación de que se debería de haber dado traslado del informe del Jefe del Servicio de Incendios, para subsanar la deficiencia observada, ya que si acudimos a la lectura de dicho informe al folio 116 y 117 del expediente administrativo, no resulta del mismo que estemos ante una deficiencia subsanable, sino lo que se afirma en el mismo, es que el Proyecto presentado no cumple determinadas prescripciones normativas, por lo dicha circunstancia no puede incardinarse en un supuesto de defecto de aportación de los documentos, que el administrado fuera requerido para dicha aportación, y además dicha falta de requerimiento de subsanación de deficiencias, no puede conllevar el resultado de invalidez jurídica que se pretende lograr en el escrito de apelación, y sin que tal resultado pueda derivarse de la simple lectura del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo , pero es que incluso en el supuesto litigioso no es que falta el cumplimiento de un requisito formal, sino que el Técnico informante entiende que no se ha cumplido con los presupuestos normativos pedidos por el ordenamiento jurídico aplicable, por lo que no resulta aplicable dicho precepto, como esta Sala ha indicado en la sentencia dictada con fecha 14 de enero de 2000, en el recurso contencioso administrativo 1382/1998 , y en la que se indicaba que:
"Resta pues indicar si Respecto a la infracción del artículo 71 de la Ley 30/1992 se ha de indicar que el mismo se refiere por un lado a la subsanabilidad de los defectos de las solicitudes entendido como tales el incumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación específica aplicable como ha expresado la sentencia del TS de 14-11-1989 , de la que fue Ponente Don José Luis Ruiz Sánchez, se trata de: "..Documentación no presentada incorrectamente, lo que es conclusión deducible, como inconclusa, de la actividad de la parte que pretendió alcanzar la subsanación al amparo de los arts. 54, primero, y 71 , después, lo que nos conduce a un análisis de las normas expuestas como inspiradas en principios antiformalistas tendentes a la consecución de un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego, situación que se avala con la conclusión definitiva prevista en el art. 24.1 Constitución, siendo en la norma general en la que se establece que, omitido acompañar "los documentos preceptivos", se le concederá un plazo de diez días para que lo subsane, con apercibimiento de que, si así no lo hiciere, se archivara sin más trámite, por ello su omisión, teniendo presente la naturaleza de las invocadas normas y su aplicación general en cuanto que la Ley de Procedimiento Administrativo tiene efectividad como norma de primer grado -no supletoria-, salvo las contenidas en el art. 12 en todos los procedimientos especiales -Vid. disposición final 1ª.3ª -, de ahí que la prevención sanatoria, de orden general, se establece en el art. 54, del que el 71 es una consecuencia la observancia de este último en los procedimientos especiales, aun cuando comprendido en título exceptuado, no puede dejar de mantenerse el principio que con generalidad prevé el art. 54 , máxime cuando responde a la acuñada "protección jurisdiccional" y permite el desenvolvimiento y observancia de lo previsto en el art. 8 de la LOPJ. de 6/1985 ."
Y en su Fundamento Jurídico Cuarto añade : " Como derivación de lo expuesto, y dados los términos del referido art. 54 , cuyo análisis exhaustivo no hemos de realizar, pues basta exponer que afecta y alcanza la sanación cuando "alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios", "preceptivo" es el concepto que emplea el art. 71 , referido a los documentos a presentar, concepto que tampoco debe identificarse con aquellos en los cuales la parte o partes interesadas funden su derecho, esto es, sean constitutivos de la pretensión deducida, y éste es el efecto que hay que atribuir y asignar a los documentos, uno de ellos omitido -documento nacional de identidad- y el otro irregularmente justificado, lo que debió y pudo ser objeto de saneamiento en los términos que la Ley de Procedimiento previene, pues lo contrario, ya lo hemos anticipado, supone colocar al interesado en una postura de total y absoluta indefensión con perjuicios irreparables, lo que nos conduce a la estimación del recurso interpuesto, declarando la nulidad de los actos impugnados como contrarios a Derecho."
Por lo que la alegación de la entidad recurrente relativa a la falta de traslado del referido informe, carece de relevancia alguna, por lo que resta determinar si verdaderamente el Proyecto presentado se ajustaba a la normativa aplicable o si como se afirma en la sentencia de instancia, así textualmente que:
"Ahora bien, observando dicho plano y ante la ausencia de cualquier otra prueba, vemos que el aparcamiento o bien es una construcción en alzada (lo que parece deducirse de la fotografía aérea obrante al plano 1.1) o bien es una construcción subterránea, dado que existen escaleras en el mismo, lo que indica que no nos encontramos ante una explanada rasante.
Por otro lado, en el plano 3.1, teniendo en cuenta que la escala marcada es 1/200, se aprecia que los tanques, cuya capacidad figura como de 50.000 litros, se encuentran a unos dos metros de acceso mediante escaleras al aparcamiento.
El Real Decreto 1905/1995, de 24 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento para la distribución al por menor de Carburantes y Combustibles Petrolíferos en instalaciones de venta al público y se desarrolla la Disposición Adicional Primera de la
3. La instalación de tanques deberá cumplir las siguientes condiciones:
1. Deberán estar situados a una distancia igual o superior a dos metros de toda posible edificación medida desde el borde exterior.
2. Las capacidades máximas permitidas en función de su situación serán las siguientes, en función de la distancia a edificaciones existentes o posibles: distancia superior a dos e inferior a cinco metros 20.000 litros; distancia igual o superior a cinco e inferior a diez metros, 30.000 litros; distancia igual o superior a diez metros, 50.000 litros.
4. En orden a las prescripciones técnicas, de seguridad y medioambientales que deberán cumplir las instalaciones de los establecimientos de venta de carburantes de automoción se estará a lo dispuesto en la normativa estatal, autonómica o local vigente sobre la materia y, en particular, serán de aplicación la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , y el Real Decreto 2085/1994, de 20 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Petrolíferas.
Habiéndose acreditado la existencia de una edificación, un aparcamiento, bien en alzada, bien subterráneo, lo cierto es que los tanques de 50.000 litros no cumplen la distancia marcada y por tanto solo por esta razón la licencia hubo de ser denegada, sin necesidad de un mayor análisis técnico ante la falta de datos presentados a esta Juzgadora sobre la naturaleza subterránea o no del aparcamiento y su extensión en profundidad."
Pues bien frente a ello, en primer lugar la parte apelante ha pretendido incorporar a su escrito de apelación como documental, sin ni siquiera solicitar el recibimiento a prueba de la instancia, una pseudo pericial, con la que se pretende rebatir las afirmaciones de la sentencia, documentos que no cabe admitir, ya que lo que tendría que haber verificado la parte actora es haber solicitado en el momento procesal oportuno, la practica de la prueba pericial, lo que no hizo, sin que pueda admitirse en este momento, ni de esa forma, y también se tacha a la sentencia de instancia, que aplica una normativa derogada y lo cierto es que consultado dicho Real Decreto 1905/1995, no aparece expresamente derogado, sino con vigencia desde el 22 de diciembre de 1995 , por lo que será un problema de armonizar ambas disposiciones, dicho Real Decreto, con el Real Decreto 1523/1999, al que también se refiere el informe obrante al folio 117 , aunque con un error numérico, por que dice 1823/1999, pero en todo caso tampoco aparece justificada la distancia de dos metros a la que se refiere el Capitulo III apartado 11 del Real Decreto 1523/1999 , ya que y los meros efectos dialécticos, no se comprende porque se toma la medida de 3,64m2 de forma oblicua, como se hace en el plano 1 aportado con el escrito de apelación, cuando no consta en el mismo la situación de la arqueta del registro de tanques y porque no se mide en línea recta, hasta la línea discontinua que marca la cubierta del aparcamiento y no solo hacía las escaleras, y por otro lado cuando se pretende invocar que también se cumple la distancia establecida entre el límite de las zonas clasificadas de superficie, con los limites de la propiedad, afirmando que las zonas clasificadas de superficie son semiesferas de dos metros de radio alrededor de las bocas de hombre, de las bocas de llenado desplazadas y de los extremos de venteos y ello conlleva, según se afirma por la Apelante, que la distancia de estos elementos a los limites de la propiedad sea de 4 metros, y lo que pretende justificar con el plano 2, aportado con el escrito de apelación, pero cabe, así mismo, hacer al referido plano, las mismas objeciones que hacíamos anteriormente, que se mide solo la distancia de 5,95 m. desde una de las semiesferas, y de forma oblicua, pero existe otra semiesfera mucho más cerca de la parte cubierta del aparcamiento, respecto de la cual no se mide la distancia, plano que es igual al que consta en el Proyecto como plano 8.1 página 60, por lo que no podemos sino considerar que aplicados armónicamente dichos Reales Decretos, no consta debidamente el cumplimiento, por parte del Proyecto presentado para instar la licencia, de las distancias exigidas en los mismos, prueba que debería de haberse articulado a través de la correspondiente prueba pericial practicada con todas las garantías de imparcialidad y objetividad y que permitiera afirmar lo contrario, procediendo por todo ello la misma conclusión a la que se llegó en la sentencia de instancia, siendo por ello, por lo que el recurso de apelación debe de ser desestimado, confirmando la sentencia apelada.
QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA , hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia, a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA
Fallo
Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 222/2007, interpuesto por la Entidad Centros Comerciales Carrefour contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Burgos en el Procedimiento ordinario 127/2006, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 13 de octubre de 2006 del el Ayuntamiento de Burgos, sentencia cuya confirmación íntegra procede y ello con expresa imposición de las costas procesales de la presente instancia a la parte apelante por imperativo legal.
Notifíquese esta resolución a las partes.
Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.